پروتکل الحاقي اول حمايت از قربانيان مخاصمات مسلحانه بين‌المللي به موجب کنوانسيون‌هاي چهارگانه ژنو را گسترش مي‌دهد. ماده سوم مشترک کنوانسيون‌هاي چهارگانه ژنو، براي قربانيان مخاصمات مسلحانه غير بين‌المللي، يک حمايت حداقلي پيش‌بيني کرده است. پروتکل الحاقي دوم، نيز به منظور تکميل مقررات ماده سوم مشترک کنوانسيون‌هاي چهارگانه تصويب کرده است. جنايات جنگي قديمي‌ترين گروه از چهار دسته جرايمي است220 که صلاحيت موضوعي ديوان را تشکيل مي‌دهند. پيش از ظهور حقوق کيفري به شکل امروزي، در منازعات مسلحانه همواره ارتکاب اعمال و رفتارهاي خاصي ممنوع بوده و سرزنش عمومي را درپي داشته است. درعهد عتيق ممنوعيت به قتل رساندن زندانيان جنگي که پس از جنگ بايستي آزاد شوند، ديده مي‌شود.221 امپراطور رم نيز براي تعديل اثرات جنگ قواعدي داشت222، آگوستين قديس223، حمله به زنان، مجروحان و پيک‌هاي دولت شهرهاي قرون وسطي را ممنوع کرده بود.224 در مکتب اسلام دستورات متعددي در مورد رفتار سپاهيان حين جنگ از سوي پيامبراکرم (ص) وائمه اطهار (ع) وخلفاي راشدين، صادر شده و انضباط و نظم دربين سپاهيان اسلام، همانند ساير شئون زندگي، مورد تأکيد بوده است. سربازان و فرماندهان هريک در زمان جنگ تکاليفي دارند. “وظيفه فرمانده آن است که مراقبت نمايد تا در سپاه او فرائض و واجبات الهي بنحوي به موقع اجرا گذاشته شود که سپاهيان نه عمل خلاف ديني را مرتکب شوند ونه قانون را نقض نمايند. به همين جهت است که پيامبر اسلام (ص) فرموده است: سربازان خود را از گرايش به فساد…… و فريبکاري ……. و زنا باز داريد”225 اين درحالي است که دشمنان اسلام با مسلمين به گونه ديگري رفتار مي‌کردند. به عنوان مثال “تسخير شهر حلب به وسيله يونانيان با قتل وغارت همراه بود…….. يونانيان (968ق) در اين شهر کليه افراد جنس مرد حتي پيران را قتل عام کردند، کليه زنان پير را نابود کردند و ده هزار زن جوان را نيز به اسارت بردند”226.
بطورکلي براساس موازين اسلامي تعرض به افراد غيرنظامي و افرادي که در جنگ دخالت مستقيم نداشته‌اند، بخصوص زنان، کودکان، افراد مريض و سالخوردگان و نيز افرادي که سلاح بر زمين گذاشته‌اند يا از جنگيدن فرومانده‌اند مثل مجروحان، اسيران و تسليم‌شدگان از سپاه دشمن، ممنوع و موجب سرزنش است.227
حضرت علي(ع) در جنگ با معاويه خطاب به سربازان و فرماندهان لشکر فرماني به شرح زير صادر فرمودند.
لاتُقاتِلوحتّي يَبداوکم…. فَلا تقتلُوا مدبراً، ولا تَعيبُوا مُعوراً، لا تُجهزوا علي جريح ولما تهيجُوا النساء باديٍ وان شتمن اَعراضکم ونسببن اُمراءِکُم228………..
يعني:
“دست به جنگ نزنيد تا آنان شروع کنند… شخص درحال فرار رابه قتل نرسانيد وناتوان را آسيب نزنيد وزخمي را نکشيد وزنان را با آزردن به هيجان نياوريد گرچه متعرض آبروي شما شوند يا به بزرگانتان ناسزا گويند…”
پس از شکل‌گيري حقوق کيفري به معني امروزي، يکي از مواردي که قابل تعقيب کيفري بوده، جنايات جنگي‌ست. قديمي‌ترين نمونه جرم‌انگاري درخصوص نقض عرف‌هاي جنگ ماده44 قواعد لي‌بر229 در آمريکاست که درسال 1863 تدوين شد. اين قانون قتل، تجاوز جنسي، جراحت بدني، غارت و چپاول را ممنوع نموده و مرتکبين آن‌ها را مستحق مجازات مرگ مي‌دانست.230
امروزه تمامي دولت‌ها مکلفند در حقوق داخلي خود نقض فاحش قواعد وعرف‌هاي جنگ را جرم تلقي نموده و مرتکبان آن‌ها را تحت تعقيب کيفري قرار دهند. زيرا قواعد کنوانسيون‌هاي ژنو (12 اوت 1949) و دائر بر الزام دولت‌ها به تعقيب کيفري مرتکبان نقض فاحش مقررات اين کنوانسيون‌ها، عرفي شده ودولت‌ها مکلفند سازوکار تقنيني و قضايي اجراي اين تکليف را درنظام حقوقي خود فراهم آورند.231 اما با توجه به اينکه مرتکبين اين اعمال معمولاً حاکمان و صاحب منصبان هستند، بخصوص زماني که درسطح وسيع و در قالب برنامه‌هاي جنگي يک حکومت ارتکاب يابند، لذا سازوکارهاي ملي براي اجراي عدالت کافي نبوده و برهمين اساس نقض اين دسته از حقوق بشردوستانه بين‌المللي در حقوق بين‌الملل مورد توجه ويژه مي‌باشد. از ديدگاه حقوق بين‌الملل، جنايات جنگي به نقض فاحش قواعد بشردوستانه بين‌المللي مي‌باشد.232يعني مقررات و عرف‌هاي حاکم بر منازعات مسلحانه اطلاق مي‌شود. البته حقوق بشردوستانه بين‌المللي شامل يک سلسله وسيع از قواعد تکنيکي است که نمي‌توان نقض همه آن‌ها را جنايت جنگي تلقي کرد. اينکه نقض کداميک ازاين قواعد جنايت جنگي محسوب مي‌شود، يکي از چالش‌هاي حقوق بين‌الملل کيفري است. جنايات جنگي متکي برحقوق بشردوستانه بين‌المللي هستند. به اين معني که نقض بخشي از اين حقوق يعني نقض فاحش آن با ضمانت اجراي کيفري درسطح بين‌المللي مواجه مي‌شود. نظربه اينکه قبل از تصويب اساسنامه ديوان اين شيوه برخورد، يعني جرم تلقي کردن نقض قواعد حقوق بشردوستانه بين‌المللي، به صورت موردي اتفاق افتاده، ضرورت دارد ابتدا مفهوم جنايات جنگي در اساسنامه دادگاه‌هاي موردي بررسي شود، سپس به مفهوم جنايات جنگي در اساسنامه ديوان نظري بياندازيم، درنهايت حدود صلاحيت ديوان در مورد جنايات جنگي را که هدف اصلي اين مبحث است، مورد بررسي قرار دهيم و با حدود صلاحيت دادگاه‌هاي موردي دراين زمينه مقايسه نمائيم.
گفتار نخست: جنايات جنگي از ظهور تا اعمال صلاحيت بين المللي
علي‌رغم اينکه حقوق جنگ داراي ريشه‌هاي عرفي است، اما سابقه تدوين و جمع‌آوري قواعد آن به قرن هفدهم ميلادي باز مي‌گردد.233 اگرچه اين قواعد در اسنادي ازجمله عهدنامه 1864 ژنو وعهدنامه‌هاي لاهه مورخ 29 ژوئيه 1899 وديگر اعلاميه‌ها و عهدنامه234 به رشته تحرير درآمده‌اند. اما جرائم ناشي از جنگ براي نخستين بار درماده 3 عهدنامه چهارم لاهه (1907) که موضوع آن قوانين و عرف‌هاي جنگ‌زميني است، پيش‌بيني شده است وبه موجب اين ماده دولت متخاصم مسئول اعمال اشخاصي است که بخشي از نيروهاي مسلح آن را تشکيل مي‌دهند. در بخش‌هاي ديگر اين عهدنامه، استفاده از سم235 و تسليحات سمي236، حمله به اسراي دشمني، استفاده از سلاحي که سبب جراحت بيش ازحد شود، ممنوع است. حمله به اماکني مثل بيمارستان، کليسا، دانشگاه و بناهاي تاريخي و شهرهاي بي‌دفاع نيز، غيرقانوني اعلام شده است. دراين عهدنامه حقوق اسراي جنگي پيش‌بيني شده ونقض اين حقوق موجب مسئوليت است گرچه دراين عهدنامه بطور صريح به جرم بودن اين اعمال و تعقيب کيفري مرتکبين آن‌ها اشاره نشده است، همين اعلام ممنوعيت و مسئوول قلمدادکردن دولت‌ها قدم بزرگي جهت قاعده‌مند کردن روشهاي جنگ منصفانه و استفاده صحيح از ابزارهاي جنگي بود. اما اثر اين امر و اهميت آن زماني واضح شد که همين مقررات مبناي مسئووليت کيفري افرادي قرار گرفت که در جنگ‌هاي اول و دوم جهاني مرتکب نقض قواعد و عرف‌هاي جنگي شده بودند.
قدم موثري که حقوق جنگ را از حالت “حقوق نرم”237 به سمت وسوي برخورد کيفري با ناقصان قواعد و عرف‌هاي جنگي سوق داد، معاهده ورساي بود. زيرا قبل از آن گفته مي‌شد حقوق بشردوستانه بين‌المللي، به عنوان بخشي از حقوق بين‌الملل، “حقوق نرم است. يعني يک حقوق غير موثر که قواعد وتعريف جرايم را تنظيم مي‌کند اما رعايت آن‌ها را کاملاً به حقوق داخلي واگذار مي‌نمايد.238 ماده 227 معاهده ورساي که پس از پايان جنگ جهاني اول، بين‌دول فاتح و آلمان در پاريس منعقد شد، مقرر نمود که ويلهلم دوم قيصر آلمان، به اتهام تعرض به اخلاق بين‌المللي و قداست معاهدات239 تحت تعقيب قرار گيرد. گرچه ويلهلم دوم هيچ وقت محاکمه نشد واين دادگاه بين‌المللي نيز تشکيل نگرديد، اما اين اقدام سنگ بنايي240 براي محاکمه جنايتکاران جنگي در جنگ جهاني دوم بود و علاوه بر آن به موجب مواد 228 الي 230 همين معاهده در لايپزيک241 آلمان دادگاه‌هاي داخلي براي محاکمه جنايتکاران جنگي تشکيل شده هرچند رسيدگي اين دادگاه بسياري صوري و محدود بود، اما آراي صادره آن در محاکمات بعدي به عنوان روية قضايي مورد استناد قرار گرفت.
در فاصله ميان جنگ‌هاي جهاني اول و دوم، درپي رعب و وحشت ناشي از جنگ، معاهداتي ازجمله ميثاق جامعه‌ي ملل، که “حق توسل به جنگ را لغو وبه جاي آن حل وفصل منازعات را به شوراي جامعه ملل يا ديوان دايمي دادگستري محول ساخت242 و معاهده عمومي صلح پاريس (پيمان بريان کلاگ243) درسال 1928 ونيز عهدنامه 1926 ژنو در مورد رفتار با مجروحان يا بيماران و سرنوشت اسراي جنگي و اسناد بين‌المللي ديگر244 در اين زمينه تدوين شدند. اين معاهدات جنگي در مسير توسعه حقوق جنگ و مهار آن حرکت نمودند. سرانجام مرحله تکامل اين حرکت تدوين منشور لندن بود که پس از جنگ جهاني دوم با هدف محاکمه واقعي جنايتکاران جنگي تصويب و منجر به تشکيل دادگاه‌هاي نورمبرگ و توکيو گرديد.
1- جنايات جنگي در اساسنامه دادگاه‌هاي نورمبرگ و توکيو
گرچه سنگ بناي حقوق کيفري جنگ در معاهده صلح ورساي نهاده شد، اما “انديشه جنايات جنگي به وسيله منشور دادگاه‌هاي نورمبرگ و توکيو وارد ادبيات معاهدات شد”245 زيرا قبل از آن در معاهده ورساي تعريفي از جنايات جنگي ارائه نشده است وتنها مسئووليت ناقضان قداست معاهدات به طورکلي اعلام شده است.
جنايات جنگي به موجب بند(ب) ماده 6اساسنامه دادگاه نورمبرگ عبارتند از: “قتل عمدي يا سوءرفتار نسبت به جمعيت مقيم يا موجود در سرزمين اشغالي، يا تبعيد اين افراد به منظور بهره‌کشي از آن‌ها يا هر منظور ديگري، قتل عمدي يا سوءرفتار با اسراي جنگي و افراد در درياها، کشتن گروگان‌ها، چپاول اموال عمومي يا خصوصي، تخريب بي‌ملاحظه شهرها، شهرک‌ها يا روستاها يا تخريبي که به استناد ضرورت‌هاي نظامي نتوان آن را توجيه کرد” باتوجه به اينکه دراين ماده تصريح شده که جنايات جنگي محدود به موارد قيدشده در ماده نمي‌شود، بنابراين مصاديق اين جنايات قابل توسعه بوده قواعد وعرف‌هاي حاکم برجنگ که در آن زمان به موجب قراردادهاي 1899 و1907 لاهه پذيرفته شده بود، مبناي استناد دادگاه‌هاي نورمبرگ و توکيو قرار گرفت.
صرف‌نظر از ايرداتي که بر روند تشکيل دادگاه نورمبرگ ومستندات آن وارد است.246 اساسنامه و آراء اين دادگاه حقوق جنگ را متحول کرد و به آن تصور عيني وخارجي بخشيد زيرا براي نخستين بار ناقضان حقوق بشردوستانه، دريک محکمه بين‌المللي محاکمه و به کيفر اعمال خود رسيدند. اما آن‌چه باعث تأسف است اينکه “تمام اين حقايق قرباني کشمکش‌هاي بين‌المللي درطول جنگ سرد شدند”247 وتا هنگامي که در دهه نود، سازمان سازمان ملل متاثر از وضعيت خاصي، درصدد تعقيب جنايتکارات جنگي در دادگاه‌هاي يوگسلاوي سابق و رواندا برآمد، اين مهم به فراموشي سپرده شد.
2- جنايات جنگي در اساسنامه دادگاه‌هاي يوگسلاوي سابق و رواندا
جنايات جنگي به موجب اساسنامه دادگاه يوگسلاوي سابق، به دو دسته تقسيم شده‌اند. دسته نخست نقض‌هاي فاحش مقررات کنوانسيون‌هاي 1949 ژنو که به عنوان مصاديق “نقض فاحش” به صورت حصري در ماده 2 اساسنامه ذکر شده‌اند و دسته دوم تخلف از قوانين و عرف‌هاي جنگ، دراين بخش از اساسنامه مصاديق تخلف و عرف‌هاي جنگ به صورت تمثيلي بيان شده ولي محدود به مواردي نيست که در ماده3 قيد شده است.
در اساسنامه دادگاه رواندا نيز به موجب ماده4، موارد تخلف از ماده3 مشترک کنوانسيون‌هاي ژنو و پروتکل الحاقي دوم، راجع به حمايت از قربانيان جنگ‌هاي غير بين‌المللي، اعمالي چون تعرض نسبت به جان، سلامت وآسايش جسم يا روان اشخاص به ويژه قتل عمدي وهمچنين رفتار بي‌رحمانه ازقبيل شکنجه، ايراد نقص براعضاي بدن يا هرقسم ديگري از مجازات جسماني، مجازات‌هاي دسته جمعي، گروگان‌گيري و….. بدون اينکه جنايات در صلاحيت دادگاه به اين موارد محدود شود، به عنوان جنايات جنگي قيد شده‌اند.
باتوجه به اينکه موارد نقض حقوق بشردوستانه در رواندا درخلال يک درگيري داخلي تحقق پيدا کرد، اساسنامه فقط به ذکر ماده3 مشترک کنوانسيون‌هاي ژنو و پروتکل الحاقي دوم که ناظر به منازعات مسلحانه غير بين‌المللي هستند، اکتفا نموده وپيش از تحقق منازعات موردنظر بخش‌هاي مختلف يوگسلاوي استقلال يافته بودند، اين منازعات بين‌المللي تلقي شدند ودر
