منابع و ماخذ پایان نامه مال موقوفه، موقوف علیه، موقوف علیهم

دانلود پایان نامه ارشد

منشاء اثر باشد . از جمله این موارد می توان فسخ معامله ، اجازه معامله فضولی ، طلاق ، أخذ به شفعه ، بذل مدت در نکاح منقطع ، رجوع شوهر در نکاح ، فسخ نکاح و … که برای هر یک ازاین موارد می توان مثال هایی را ذکر کرد .
برای مثال در فسخ نکاح ، زوج یا زوجه باید مشخص کند که نکاح را به چه علت فسخ می کند یا در فسخ معامله ، فاسخ باید بداند که معامله را به کدام خیار فسخ میکند که برای تمام این موارد علم تفصیلی نیاز است .
یا در احیای یک زمین موات شخص باید بداند که این زمین موات است و بعد جزء اراضی است که اجازه تصرف دارد و بعد باید بداند که توانایی احیای این زمین را دارد یا در شکارباید بداند که این حیوان مال شخصی یا حفاظت شده نیست .
ب- مواردی که علم اجمالی کافی است
در یک سری از ایقاعات علم تفصیلی نیاز نیست و همین که موقع ، علم اجمالی داشته باشد کافی است . اصل بر این است که علم ، باید تفصیلی باشد ولی در یک سری از ایقاعات علم اجمالی کفایت می کند . مثلاً در ابراء یا اعراض یا اذن در اباحه تصرف ، در ابراء وقتی که طلبکار می آید و مدیون خود را ابراء می کند چون که قصد احسان دارد به نوعی مبتنی بر مسامحه است و نیاز به علم تفصیلی نیست و همین کهمی داند شخص بدهکار اوست کفایت می کند . حتی در این جا نیاز نیست که بداند بدهکار او کیست یا در اعراض ، زمانی که شخص می آید و از مال خود اعراض می کند چون یک ایقاع ، مبتنی بر مسامحه است ، علم تفصیلی نیاز نیست در این که بداند مال چه اوصافی دارد یا میزان چه قدر است1.

گفتار سوم : قدرت بر تسلیم
در عقود معین بحثی تحت عنوان قدرت بر تسلیم مطرح است . این شرط بدین معنی است که مثلاً اگر بایع در عقد بیع قدرت برتسلیم مبیع را نداشته باشد بیع صورت گرفته باطل است .
حال این شرط که در عقود معوض مطرح است آیا درایقاع نیز جاری می شود ؟ از آن جا که در بیشتر ایقاعات ، تسلیم موضوع نقشی در تحقق عمل حقوقی و انگیزه انجام دادن آن ندارد ، ضرورت قدرت بر تسلیم در آن احساس نشده است . اما در یک ایقاع ، با دقت در آن ، می توان بر ضرورت قدرت بر تسلیم پی برد و آن أخذ به شفعه است و فقها نیز براین امر تأکید دارند که شرط نفوذ أخذ به شفعه ، توان تسلیم ثمن به خریدار است2.
حال با توجه به شرط بودن قدرت بر تسلیم در ایقاع ، به بررسی مسائل پیرامون این بحث می پردازیم .
الف-مبنای حقوقی شرط
اگر بخواهیم به مبنای حقوقی این شرط دقت کنیم باید به حالت معاوضه ای بودن آن دقت کرد و بپردازیم در واقع شفیع دارد حصه شریک خود را تملک می کند و لذا عدالتدر این جا اقتضاء دارد که شفیع قادر به پرداخت ثمن باشد چرا که خریدار دارد مبیع را از دست می دهد ، پس حداقل باید به ثمن پرداختی خود برسد . لذا برای جلوگیری از ضرر خریدار قدرت بر تسلیم ثمن بر شفیع شرط است و اگر نتواند به خریدار ثمن را بپردازد نمی تواند أخذ به شفعه کند واین کار را انجام دهد ، أخذ به شفعه او باطل است .

ب- زمان لزوم قدرت بر تسلیم
همان طور که می دانید وقتی که شریک حصه خود را بیع می کند ، از زمان اطلاع از بیع برای شفیع حق شفعه ایجاد می شود حال شفیع حق شفعه اش فوری است و باید در یک ، فوریت عرفی أخذ به شفعه را انجام دهد که شفیع باید در این زمان قدرت بر تسلیم را داشته باشد و اگر در این فاصله عرفی ، قدرت بر تسلیم ثمن را نداشته باشد ، به علت اصل استحکام و سرعت باید بیان کرد که حق شفعه او زائل می شود .
البته این فوریت عرفی از زمان اطلاع از بیع است چرا که از زمان اطلاع از بیع این فوریت برای او محاسبه می شود . پس زمان لزوم قدرت بر تسلیم ، زمان اطلاع از وقوع بیع است با یک فوریت عرفی و اگر در این زمان قدرت بر تسلیم را نداشته باشد حق انجام أخذ به شفعه را ندارد واگر انجام دهد أخذ به شفعه او باطل است .
ج – غیر مقدور بودن موقت
در این بین می توان فرضی را تصور کرد که شفیع ، توان پرداخت ثمن را دارد ولی در آن لحظه موقتاً قادر به پرداخت ثمن نیست .
دراین بین ما باید نفع کدام طرف را در نظر بگیریم . آیا باید طرف شفیع را گرفت و حق را برای او محفوظ دانست یا این که با توجه به اصل سرعت و استحکام معاملات و فوری بودن این حق ، طرف خریدار را گرفت و بعداز گذشتن فوریت عرفی ، حق شفیع را زائل شده دانست که در این جا به نظر باید به نظر طرف خریدار را گرفت و با توجه به امریبودن فوریت این حق و اصل سرعت و استحکام معاملات ، حکم برزائل شدن حق شفیع داد .
چرا که حق فوری استو یک حالت استثنایی از تملک قهری نیز هست ومخالف با قاعده تسلیط ، لذا اقتضاء دارد که این حق محدود شود و حق شفیع را زائل شده دانست .

گفتار چهارم : مملوک بودن مورد ایقاع
در قراردادها ، مالی می تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد که متعلق به شخص باشد و اگر تعلقی به معامل نداشته باشد ، نمی تواند مال را مورد نقل و انتقال قرار دهد . در ایقاع نیز به این صورت است تا مال متعلق به موقع نباشد ، نمی تواند عملی روی آن انجام دهد . مثلاً در اعراض ، تا زمانی که مال متعلق به شخص نباشد ، نمی تواند از آن اعراض کند .
در واقع این کار موقع باعث نمی شود که مال درزمره مباحات درآید . مثلاً در وقف مال موقوفه در مالکیت موقوف علیهم نیست . به واقع آنها ، تنها مالک منافع مال موقوفه هستند . پس در این جا موقوف علیهم نمی تواند بیاید و از مال موقوفه اعراض کند .

گفتار پنجم : قابل تملک بودن
مالی که می خواهد مورد ایقاع قرار گیرد ، باید قابل تملک باشد . برای مثال در حیازت ، مالی می تواند مورد حیازت قرار گیرد که جزء اموال مباح باشد و اموال دولتی یا عمومی یا شخصی از این حیث مستثناء هستند یا این که در احیای اراضی موات ، زمینی که مورد احیاء قرار می گیرد باید موات باشد وگرنه احیاء صورت گرفته باعث ایجاد مالکیت نمی شود یادر شکار ، حیوانی که شکار می شود باید ملک کسی یا حیوان حفاظت شده ای نباشد وگرنه باعث مالکیت نمی شود . پس در این جا مشخص می شود که اکثر شرایط ذکر شده برای مورد معامله در ایقاع نیز جاری است البته بعضی ازاین شرایط ، در بعضی از این ایقاعات جاری هستند .

مبحث چهارم : مشروعیت جهت ایقاع
در بحث قراردادها ، مشروعیت جهت یکی از شرایط اساسی صحت عقد به شمار می رود که بند 4 ماده 190 و ماده 217 ق . م به آن اشاره دارد . به گونه ای که اگر جهت معامله نامشروع باشد ، معامله باطل است ونمی تواند منشاء اثر قرار گیرد .
حال اگر یک ایقاع شکل بگیرد ودر لحظه انشاء موقع دارای جهت نامشروع باشد ، تکلیف چیست ؟ آیا این ایقاع صحیح است و می تواند منشاء اثر باشد یا این که ایقاع صورت گرفته باطل و بلااثر است ؟
جواب این سوال نیازمند دقت و بررسی احکام موجود در این زمینه است که در این مبحث به بررسی این موضوع می پردازیم .

گفتار اول: مفهوم جهت و تفکیک جهت از علت
کار ارادی بی هدف انجام نمی شود ، انسان عالم و آگاه برای رسیدن به هدف پیش ساخته خود ، پیمان می بندد . در تحلیل روانی اراده گفته شد که در مرحله تدبر مصالح و مفاسد عمل حقوقی سنجیده می شود و چندان ادامه می یابد که به شوق و جزم منتهی می شود . آن گاه است که تصمیم گرفته می شود و به گونه ای در عالم خارج بروز می کند .
گزینش ذهن نیز بیهوده و اتفاقی صورت نمی پذیرد ، انگیزه های گوناگون از ذهن می گذرد و هرکدام به نوعی اراده را به سوی خود می کشاند . مصلحت و مفسدت نسبی است و به تناسب هرانگیزه ، چهره ای خاص می یابد . سرانجام انگیزه غالب است که معیار مصلحت گرایی قرار می گیرد و به جذب و دفع می پردازد . این انگیزه جاذب را در حقوق جهت می گویند . جهت به این معنی ، جنبه شخصی دارد و مربوط به ساختمان اقتصادی و فنی عقد نیست .
یکی خانه می خرد که در آن سکونت کند ، دیگری برای آنکه بفروشد و دیگری برای آن که اجاره بدهد1. حال که مشخص شد جهت به معنی انگیزه و داعی ، انجام عمل حقوقی است .
باید مفهوم جهت را نیز از علت تفکیک کرد که جهت و علت عقد چه تفاوتی با هم دارند . در این رابطه باید گفت که جهت یک رابطه غیر مستقیم با عقد دارد درحالی که علت رابطه مستقیم و بی واسطه با عقد دارد .برای مثال در فروش یک باب ساختمان علت برای فروشنده تملک ثمن است ولی انگیزه و جهت او هر چیزی می تواند باشد . پس می بینیمکه علت عقد یک حالت نوعی دارد ولی جهت یک حالت شخصی را دارد . در واقع در تمام خرید و فروش ساختمان ها خریدار علتش ازبستن عقد تملک ساختمان و فروشنده تملک ثمن است در حالی که جهت معامله شخصی است و هرچیزی می تواند باشد .

گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ایقاع
همان طور که در ابتدای مبحث چهارم توضیح داده شد و بیشتر نیز توضیح داده می شود نامشروع بودن جهت باعث بطلان معاملات می شد که در این جا ، میخواهیم به بررسی این موضوع بپردازیم که ، اگر یک ایقاع جهت آن نامشروع باشد وضعیت حقوقی آن به چه صورت است . آیا این ایقاع باطل است یا این که نامشروع بودن جهت در وضعیت حقوقی آن بی تأثیر است ؟
برای پاسخ دادن به این سوال ابتدا چند استفتاء که از مراجع عظام تقلید گرفته شده است بیان می شود و بعد نظر خود را نیز بیان می کنم . سوالات پرسیده شده از مراجع عظام به شرح زیر است :
1-همان طور که می دانید احیای اراضی موات ، باعث ایجاد مالکیت می شود . حال در این بین شخص اقدام به احیای یک زمین موات کرده است ، اما این شخص جهت و انگیزه اش برای احیاء ، یک جهت نامشروع بوده است . به واقع این زمین را در لحظه احیاء ، به این جهت و انگیزه احیاء کرده است که یک مرکز فساد و فحشاء در آن ایجاد کند .
به واقع اگراین جهت و انگیزه نبود این احیاء را انجام نمی داد . حال با توجه به این جهت نامشروع در لحظه احیاء ، آیا این احیاء صورت گرفته باعث ایجاد مالکیت می شود ؟
2- دو نفردر یک مال غیرمنقول ، که دارای تمامی شرایط لازم برای ایجاد حق شفعه است ، با هم شریک هستند . حال یکی ازاین شرکاء تمام حصه خود را بیع می کند و برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد می شود حال شفیع حصه شریک دیگر را از باب أخذ به شفعه تملک می کند اما أخذ به شفعه را به این جهت و انگیزه انجام می دهد که کل ملک را ( با اضافه شدن سهم شریکش ) به یک قمارخانه تبدیل کند .
به واقع اگر این جهتو انگیزه نبود این أخذ به شفعه را انجام نمی داد . حال با این تفاسیر أخذ به شفعه صورت گرفته می تواند منشاء اثر باشد و باعث مالکیت کل ملک گردد ؟
3- زن و مردی به طلاق رجعی از هم جدا شده اند . حال در این بین مرد در دوران عده به زن خود رجوع می کند . اما این رجوع مرد به زن به این جهت و انگیزه است که زن را بعد از اینکه به همسری خود بازگرداند مورد اذیت و آزار و ستم قرار دهد .
حال با توجه به آیات 228 و 231 سوره بقره و نیز این که اگر این جهت و انگیزه نامشروع نبود به زن رجوع نمی کرد آیا این رجوع می تواند منشأ اثر باشد ؟
این سه سوال از پنج تن از مراجع عظام تقلید پرسیده شد که اسامی این پنج مرجع بزرگوار به قرار زیر است :
1-حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی 2- حضرت آیت الله علوی گرگانی 3- حضرت آیت الله شبیری زنجانی 4- حضرت آیت الله سبحانی 5- حضرت آیت الله نوری همدانی .
که چهار مرجع بزرگوار نخست به این صورت پاسخ دادند که ایقاعات صورت گرفته صحیح است و منشأ اثری می باشد ولیکن حضرت آیت الله نوری همدانی از پاسخ امتناع ورزیدند و در مراجعات بنده به دفتر ایشان به بنده جواب دادند که آیت الله نوری همدانی گفته اند : که چون امکان سوء استفاده وجود دارد جواب نمی دهند . که از این گفته ایشان این گونه استنباط می شود که ایشان نیز نظرشان بر صحت ایقاعات بوده است .
آنچه از این پاسخ ها گرفته می شود این است که مشروع بودن جهت در ایقاع ، از شرایط صحت نیست و اگر یک ایقاع جهتش نامشروع باشد ، خللی در صحت آن وارد نمی شود . در هر صورت این مراجع بزرگوار حکم بر صحت این ایقاعات دادند . اما نظر بنده که از موضع شاگردی بیان می کنم با این بزرگواران مخالف است و قائل به این امر هستم که مشروع بودن جهت از

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه ماهیت حقوقی، امور مالی، وحدت رویه Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه نظم عمومی، آیات و روایات، قاعده اتلاف