منابع و ماخذ پایان نامه قانون مدنی، فسخ نکاح، ماهیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

بصورت تعلیق در انشاء و چه بصورت تعلیق در منشاءِ می کند. اما به نظر منظور ماده تعلیق در منشاءِ است به چند دلیل 1- این که ایقاع معلق که بصورت تعلیق در انشاءِ است، در بطلان آن شکی نیست و نیازی به تصریح بطلان آن نیست همانند بحث بطلان قراردادهای معلق، بصورت تعلیق در انشاءِ، چرا که اگر ایقاع معلق باطل باشد بطور عام باطل است و نیازی به تصریح خاص نیست 2- عقد منجز عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاءِ موکول به امر دیگری نیست و عقد معلق که تأثیر آن بر حسب انشاء موکول به امور دیگر است.
پس می بینیم که معلق در این جا به معنی تعلیق در منشاءِ است، چرا که انشاءِ ماهیت حقوقی را مفروض می داند واثر را موکول کرده است، حال در این جا در ماده 1135 قانون مدنی وقتی که بیان می کند منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است، آن چه که به نظر می رسد این است که ماهیت حقوقی را ایجاد شده بداند و اثر را موکول کند، طبق قاعده ماده 189 چرا که در آن جا منجز را در این مفهوم به کار برده بود، پس در ماده 1135 قانون مدنی نیز منجز می تواند در این معنا به کار رفته باشد.
هر چند که در کل از ظاهر این ماده هم بطلان طلاق معلق در انشاء و هم بطلان طلاق معلق در منشاءِ استنباط می شود، ولی از آن جا که مفروض بطلان عام ایقاع معلق در انشاء است و صحت عام ایقاع معلق در منشاء این حکم از ماده 1135 قانون مدنی استنباط می شود که منظور تعلیق در منشاءِ است چرا که نیازی نیست بر بطلان ایقاع معلق در انشاءِ تاکید شود.

گفتار سوم: ایقاع از لحاظ مطلق یا مشروط بودن
منظور از مطلق یا مشروط بودن در این جا رضایی یا تشریفاتی بودن است که در این گفتار ابتدا واژه های رضایی و تشریفاتی توضیح داده می شود و بعد از آن پذیرش یا عدم پذیرش این تقسیم بندی در ایقاع بررسی می شود و بعد این امر نیز مورد بررسی قرار میگیرد که اصل در ایقاع رضایی بودن یا تشریفاتی بودن است و نیز این که تشریفات چه اهمیتی در ایقاع می تواند داشته باشد.
واژه رضایی و تشریفاتی در عقود در این معنا به کار می رود. عقد رضایی: که به صرف توافق دو قصد و بدونه تشریفات (از قبیل لفظ خاص یا تنظیم سند) بوجود می آید و عقد تشریفاتی : که به صرف قصد و رضای طرفین واقع نشود و محتاج به نوعی از تشریفات باشد . 41
پس معنای واژه های رضایی و تشریفاتی برای ما روشن شد که رضایی بودن و یا تشریفاتی بودن به چه معناست، حال آیا این تقسیم بندی که در عقود هست در ایقاعات نیز راه دارد، آیا ما می توانیم نمونه هایی از ایقاع رضایی و تشریفاتی داشته باشیم.
اگر بخواهیم نمونه هایی از ایقاع رضایی را نام ببریم می توان به فسخ نکاح یا فسخ معاملات اشاره کنیم که در آن تنها اراده شخص فاسخ دخیل است و نیاز به هیچ گونه تشریفات خاصی ندارد که در ماده 449 ق. م. می خوانیم: فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود یا این که درباره رد معامله فضولی می خوانیم حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای آن نماید ماده 251 قانون مدنی 2اما دربارۀ مصداق برای ایقاع تشریفاتی می توان طلاق را نام برد چرا که هم در قرآن و در کتب فقهی به شرایط طلاق اشاره شده است که باید با این شرایط طلاق انجام شود و گونه این طلاق نمی تواند منشاء اثر باشد.
در قرآن می توان به آیات 1 و2 سوره طلاق و 35 سوره نساءِ اشاره کرد که شرایطی را تعیین می کنند. از جمله ارجاع امری به داوری، حضور دو شاهد عادل مرد42و نیز می توان در این بین به یکسری روایات اشاره کرد که وجود این شرایط را ضروری می داند از جمله خبرجعفر محمد ابن مسلم که می گوید: مردی وارد شهر کوفه شد و به حضور حضرت علی رسید و گفت: زنم را طلاق دادم و حضرت فرمودند آیا همان طور که خداوند امر کرده است دو شاهد عادل حاضر بودند گفت خیر، حضرت فرمودند باز گرد زیرا طلاق تو بی ارزش است. علاوه بر کتاب و سنت بر این امر اجتماع فقها نیز مستقر است43حال با توجه به مثالهای ذکر شده می تواند بیان کرد که این تقسیم بندی از لحاظ مطلق یا مشروط بودن در ایقاع نیز راه دارد اما باید در این قسمت دید که آیا اصل بر رضایی بودن ایقاع است یا این که اصل بر تشریفاتی بودن ایقاع است.
در ایقاع نیز مانند قرار دادها، اصل بر رضایی بودن عمل حقوقی است. نیروی الزام آور عمل حقوقی ، ناشی از اراده است نه صورت بیان آن، این قاعده، هم از اجرای قواعد عمومی قرار دادها در ایقاع استنباط می شود، هم از استقراءِ در احکام مربوط به ایقاعات گوناگون آن را تایید می کند. برای مثال ماده 449 ق. م. بیان می کند:
فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود یا در مورد رد معامله فضولی در ماده می شود یا در مورد رد معامله فضولی در مامده 259 از ق.م می خوانیم : رد معامله فضولی حاصل می شود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید یا در مورد حیازت مباحات یا اشیاء لقطه در مواد 143و 162و 149 و 160 یا در مورد فسخ نکاح در ماده 1132 می خوانیم که در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرراست شرط نیست یا این که در ماده 822 در مورد اسقاط حق شفعه بیان می شود که اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرفه نظر کردن از حق مذبور نماید واقع می شود.
که با استقراء در تمام این ایقاعات می بینیم که تحقق هیچ کدام یک از آنها منوط به تشریفات خاص نشده است و این موید پذیرش اصل رضایی بودن در ایقاعات است و تشریفاتی بودن استثناءِ است و نیاز به تصریح دارد، تصریحی که توسط قانون گذار صورت گرفته باشد. مانند طلاق که یکسری شرایط در آن شرط شده است. البته ذکر نکاتی لازم به نظر می رسد و آن این که فوری بودن پاره ای از خیارات را نباید در شمار تشریفات وقوع فسخ آورد چرا که تأخیردر اجرای حق فسخ سبب سقوط آن است و ربطی به شرایط وقوع عمل حقوق ندارد.
و نیز در فسخ قرار داد ، می بینیم که نفوذ ایقاع، منوط به وجود اختیاری است که دربارۀ امکان اجرای آن با عامل داده می شود، چنانکه فسخ قرار داد، در صورتی به اراده یکی از دو طرف انجام می شود که فسخ کننده خیار داشته باشد.
برای اثبات وجود همین اختیار است که فسخ کننده بطور معمول ناچار از اقامه دعوا می شود یا در مقام دفاع از دعوای اجرای عقد، باید وجود خیاری را برای خود اثبات کند. ولی باید دانست که رأی دادگاه از تشریفات وقوع فسخ نیست و برای احراز وقوع فسخ و وجود اختیار مدعی است و به همین جهت چهره اعلامی دارد نه تأسیسی.1

گفتار چهارم : ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی
ابتدا برای روشن شدن بحث همین موضوع را در عقود مورد مطالعه کوتاهی قرار می دهیم وبعد بررسی می کنیم که آیا این تقسیم بندی که در عقود مطرح است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه: در عقود این بحث مطرح است که آیا افراد جامعه در منعقد کردن قراردادها و ایجاد تعهدات خود باید الگوی ماهیتی را که توسط شارع تعیین شده رعایت کنند و تنها در این قالب هاست که می توانند عقد را منعقد کنند، یا این که هر گونه توافق و تراضی که فی ما بین خود منعقد کنند، می تواند منشاءِ اثر باشد، که به موجب اصلی که ماده 10ق.م. پذیرفته است، برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی که اشخاص بصورت معین در آید.
برخلاف آن چه که در فقه و بویژه نزد متقدمان مشهور بوده است. قرار دادهای خصوصی به هر شکل که بسته شود، در حقوق کنونی تابع قواعد عمومی قرار دادهاست و از این حیث امتیاری بین عقود معین و سایر قرار دادها وجود ندارد.44لازم به ذکر است که منظور عقود معین، عقودی است که در قانونداری عنوان معین باشد و نصوص قانونی متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد مانند بیع- بیمه- صلح- نکاح45.و عقود نامعین:
عقودی که شکل خاص و قالب آن توسط شارع تعیین نشده است و طرفین هر نوع توافق و تراضی می توانند داشته باشند و عنوان خاص ندارد. حال آیا این تقسیم بندی که در عقود پذیرفته شده است در ایقاعات نیز راه دارد یا نه، آیا اشخاص می توانند فارغ از الگوهای از پیش تعیین شده ، ایقاع های جدیدیرا انشاءِ کنند که منشاءِ تعهد باشد.

الف: اصل آزادی ایقاع
قانون مدنی آمده و یکسری ایقاع را بیان کرده است از جمله طلاق- فسخ- رد معامله فضولی- احیای اراضی موات- حیازت مباحات و … که در این بین از این ایقاعات یکسری را آمده، قواعد و احکام آن را دقیق تعیین و مشخص کرده مثل طلاق و أخذ به شفعه ولی در نقطه مقابل یکسری از ایقاعات را بطور کامل به آنها نپرداخته است و به قواعد کلی و اصول حقوقی سپرده است . این امر باعث شده است که یکسری از حقوق دانان، این کار قانون گذار را نوعی تقسیم ایقاع به معین و نامعین تعبیر کنند در واقع معیار را تعیین قواعد قرار داده اند.46
اما به نظر اینجانب این کار قانون گذار را نمی توان این گونه تعبیر کرد، در واقع تمام آن چه که ذکر شد ایقاع معین است و ایقاع نامعین ، ایقاعی است که قالب حقوقی آن توسط قانون گذار ،تعیین نشده باشد. این در حالی است که قالب حقوقی تمام این موارد توسط شارع و قانون گذار تعیین شده است واین که نیامده احکام یکسری از ایقاعات را تعیین کند، ناشی از کوتاهی است که، قانون گذار ما در حق ایقاع روا داشته است و قصد این نبوده که احکام را نانوشته بگذارد تا از اصول کلی استفاده شود و به نظر اینجانب این تقسیم بندی عقود، که به ایقاع معین و نامعین منجر می شود، در ایقاع پذیرفته شده نیست و اگر اصل آزادی ایقاع پذیرفته شود، باید بپذیریم که امکان تملیک قهری وجود دارد و امکان ایجاد تعهد برای شخص، تنها با یک اراده وجود دارد.

این در حالی است که این امور در حقوق مابشدت مورد تردید هستند وحقوق دانان در مورد آن اختلاف نظر شدید دارند. اراده شخص به تنهایی می تواند، دین وتعهدی را از ذمه مدیون خود، اسقاط کند(ابراءِ) همچنان که ممکن است، بطور غیر مستقیم خود را در برابر دیگری یا دیگری را در برابر خود مدیون سازد، یا مالی را داخل در مالکیت دیگری کند، مانند آن که فروشنده با فسخ عقد به استناد یکی از حیازات خود را نسبت به بدل آن مال چه بعنوان ثمن دریافت داشته است، در برابر خریدار مدیون سازد.
اما باید دانست ، هیچ شخصی جز در موارد مشابه آن چه ذکر شده و قانون تصریح کرده است، فقط به اراده خود، در برابر دیگری متعهد و مدیون نمی شود و نیز نمی تواند بدون قبول دیگری مالی را در مالکیت او داخل کند47با تمام تفاسیر باید پذیرفت که ایقاع نامعین در حقوق ما پذیرفته شده نیست و نمی تواند منشاء اثر باشد چرا که با مبنای فقهی و حقوقی ما ناسازگار است.
ب: نتیجه اصل آزادی در ایقاع
همان طور که بیان شد اصل آزادی ایقاع پذیرفته نشده است ، چرا که اگر این اصل در ایقاع پذیرفته می شد ، امکان تملیک قهری وجود داشت ، به این صورت که شخص می توانست مال را در دارایی دیگری وارد کند و به دارایی او بیفزاید یا این که بیاید و خود را مدیون دیگری کند یا خود را در مقابل دیگری متعهد کند و یا نقطه مقابل آن را نیز باید مدنظر قرار داد و آن امکان مدیون کردن افراد است نسبت به خود تنها با اراده خود یا امکان تملک قهری اموال دیگران است
البته حق شفعه در این بین یک امر استثنایی است پس با توجه به این نتایج که از اصل آزادی ایقاع نشأت می گیرد می توان بیان کرد که پذیرش ایقاع نامعین و اصل آزادی ایقاع را نمی توان پذیرفت .
باید دوباره بیان کنیم که مشخص نبودن احکام بعضی از ایقاعات را نباید دلیل بر پذیرش ضمنی ایقاع نامعین دانست چراکه پذیرش ضمنی ایقاع نامعین همان طور که گفته شد آثار معقولی را به بار نمی آورد پس نتیجه این که تقسیم بندی عقود به معین و نامعین در ایقاع راه ندارد و قابل پذیرش نیست .

گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی
برای روشن شدن بحث ابتدا توضیح مختصری درمورد عقد از جهت اثر ذاتی داده می شود و بعد بررسی می شود که آیا این تقسیم بندی در ایقاع هم راه دارد یا نه .
عقد از جهت اثر ذاتی به عقد تملیکی و عقد عهدی تقسیم می شود .
عقد تملیکی،عقد ناقل مال از یک طرف به دیگری است مانند بیع ، هبه1و در مقابل عقد عهدی به عقدی گفته می شود که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهد طرف عقد می شود

پایان نامه
Previous Entries بهینه سازی چند هدفه، تحقیق در عملیات، رویکرد یکپارچه Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه ماهیت حقوقی، قانون مدنی، شرایط صحت