منابع و ماخذ پایان نامه عقد نکاح، قاعده غرور، مدلول عقد

دانلود پایان نامه ارشد

همان معناي ” المغرور يرجع الي من غره ” است .

2- مفاد قاعده از منظر شهيد ثاني
2-1 قاعده ” المغرور يرجع الي من غره ” تنها در باب غار عالم عامد معتبر است و يا اين که اعتبار آن اعم از علم و جهل است؟ از ديدگاه شهيد ثاني غرور به معناي خدعه و تدليس است. خدعه و تدليس به يک معنا و مترادف اند به عبارت ديگر اصل تدليس خدعه است .در ماده تدليس علم اعتبار شده است در اين قبيل معاني شرط است که انسان عالم باشد و اگر جاهل باشد معناي کتمان صدق نمي کند زيرا معناي تدليس بر وزن تفعيل بوده و از ماده دلس با فتح دال و لام مشتق شده است. دلس در لغت به معناي تاريکي است و گويا تدليس کننده امر را بر فروشنده يا خريدارتاريک، پوشيده يا مبهم مي گذارد تا آن را غير واقعي و بهتر از آنچه که هست وانمود کند. از مصاديق تدليس مانند صفت کمالي درمبيع شرط شودو سپس معلوم شود آن صفت کمال موجود نبوده است نمونه ديگر تصريه کردن و… است خيار تدليس درصورتي ثابت مي شود که مشتري علم به تدليس داشته باشد که در اين صورت خيار فسخ دارد و بدون علم، خيار تدليس ثابت نمي شود514 در تدليس، شخص با علم و آگاهي از عيبي که خارج از خلقت اصلي است، سکوت کند و يا صفت کمالي را ادعا کند که در آن نيست در اين صورت خيار فسخ موجود است زيرا تدليس صورت گرفته است و به کسي که تدليس کرده رجوع مي شود زيرا مغرور واقع شده است515. در اين جا چهار صورت در مورد غار و مغرور وجود داردکه شرح مي شود .
– صورت اول : غار و مغرور هردو به ضرر عالم هستند. در اين صورت نه غاري وجود دارد و نه مغروري زيرا در غرور، جهلِ مغرور شرط است علاوه بر آن يکي از اموري که مسقط ضمان است، قاعده اقدام خواهد بود زيرا متضرر، خود عالم به اين زيان است516.
– صورت دوم : مغرور، به ضرر، عالم است و غار، جاهل است اين صورت نيز از مصاديق قاعده اقدام است و نمي توان به قاعده غرور تمسک کرد517 .
– صورت سوم : مغرور به ضرر جاهل است و غار عالم، بدون ترديد اين مورد مصداق بارز قاعده غرور و قدر متيقن قاعده است518.
– صورت چهارم : غار و مغرور، هردو، جاهل به ضرر هستند، در اين مورد، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد. هرگاه طرفين نسبت به زيان، جاهل باشند غرور منتفي است زيرا فريبي در کار نيست. در نتيجه جهل طرفين، شامل قاعده غرور نمي شودو از آنجايي که اين قاعده اصطياد شده از روايات است، شامل غار عالم مي شود519.
2-2 رابطه مالک با غار و مغرور با ذکر نمونه فقهي تبيين مي شود. هرگاه شخصي با عمل خود ديگري را فريب دهد و بر شخص فريب خورده خسارت وارد آيد، ضامن است و بايد از عهده خسارت بر آيد مانند اين که اگر شخصي گوسفندي را غصب کند و از گوشت آن به مالکش بدهد و مالک نداند که گوسفند خودش است، غاصب ضامن آن گوسفند براي مالک خواهد بود زيرا مباشر به سبب فريب خوردن توسط غاصب ضعيف است و غاصب اقوي از او است بنابر اين مباشر به سبب رجوع مي کند و اين که غاصب، مالک را بر مال خود مسلط ساخته و آن را در اختيار و تحت تصرف او قرار داده است به اين شکل که او را فريب داده است موجب برائت ذمه غاصب نمي شود زيرا اين شکل از تسليم مال به صاحب آن که با غرور همراه است، تسليم تام محسوب نمي شود، چه آن که تسليم تام، تسليم کردن مال به گونه اي است که مال شخص را به عنوان اين که ملک اوست به او بسپارند به گونه اي که بتواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد اما در اين جا غاصب، مالک را به اين شکل بر مال خود مسلط نکرده است بلکه مالک گمان مي کند که گوسفند غاصب است و غاصب اتلاف آن را براي مالک به واسطه مهماني مباح گردانيده است و پرواضح است که برخي از مردم در مالي که در مهماني صرف مي شود به گونه اي تصرف مي کنند که در اموال خود هرگز اين گونه تصرف نمي کنند. حکم مزبور در مورد ساير خوردني ها غير از گوسفند و در مورد اعياني که از آن استفاده مي شود نظير لباس نيز همين است که موجب برائت ذمه غاصب نمي شود520 البته گفتني است اين مورد نمونه فقهي قاعده تسبيب نيز به شمار مي رود.

مبحث يازدهم : قاعده العقود تابعة للقصود

از منظر شهيد ثاني از جمله قواعدي جاري در فقه معاملات، قاعده العقود تابعة للقصود است521 اين قاعده يکي از شرايط صحت معاملات به شمار مي آيد و قاعده مذکور به طوري عام در عقود و ايقاعات جريان دارد.

1- مباني فقهي قاعده از منظر شهيد ثاني
1-1بناي عقلا : با جستار در فقه شهيد ثاني مهمترين مدرک قاعده العقود تابعة للقصود بناي عقلا است. تمام عقلا اتفاق دارندکه عقود و ايقاعات امور قصديه اند بلکه قوام عقود اند و قصد داخل در ماهيت عقود است522 عقد از امور اعتباري است امور اعتباري نياز به انشاء دارندو از آنجا که قصد از امور قلبي است بايد ابراز گردد.523
1-2 سنت : از جمله احاديثي که بدان استناد شده عموم حديث نبوي ” انما الاعمال بالنيات وانما لكل امري ما نوى ” است . ظاهر اين روايت اين است که ماهيت عمل بدون نيت تحقق نمي يابد524 با جستار در فقه شهيد ثاني به اين مهم رسيديم که موارد استناد به اين حديث در باب عبادات يا مرتبط به عبادات است از جهتي ديگر شهيد ثاني تصريح مي کند حديث از عموميت برخوردار است در نتيجه مختص به امور قصديه نيست بلکه شامل عبادات به معناي اعم و اخص مي باشد.

2- مفاد قاعده از منظر شهيد ثاني
2-1 در فقه شهيد ثاني عقد به مجموع ايجاب و قبول تعريف شده است525 که عقد با انشاي دو طرف عقد محقق مي شود و توافق دو اراده در قالب ايجاب و قبول به وجود آورنده ماهيت فقهي عقد است وي درهر عقد خاص به سبب مورد تعريفي از عقد ارائه داده و ماهيت آن را تبيين کرده است اما آنچه مشترک است اين که ايجاب و قبول جنس تعريف براي هر يک از عقود قرار داده شده است526 و صريحا مي فرمايد عقد نياز به ايجاب و قبول دارد اگرچه در لزوم و جواز اختلافي باشند527 قصد از امور باطني است که تنها از طريق ابراز کردن خود قصد کننده فهميده مي شود528 قصد از امور قلبي است که کسي بر آن علم ندارد و اگر علم داشته باشد امري غير معقول است مگر اين که قصد کننده به قصد خود اقرار کرده باشد529. در انشاء امور اعتباري مانند عقود و ايقاعات قصد امري مسلم است530 اگرچه عنوان قاعده تنها شامل عقود شده است اما ايقاعات را نيز در بر مي گيرد. قصد معتبر بايد داراي چهار ويژگي باشد :
– قصد بايد ابراز شود پس منظور قصد دروني در قلب نيست. قصد با ابراز لفظ يا اشاره شخص لال آشکارمي شود که531 اشاره بايد مقصود را برساند532.
– بايد به لفظ گفته شده، توجه و قصد داشت يعني عقد اشخاص غافل، خواب، طفل، ديوانه، مست و بيهوش اعتبار ندارد زيرا نسبت به لفظ اصلا قصدي در کار نيست533.
– بايد معناو مدلول لفظي که به کار برده مي شود مورد توجه و قصد باشد يعني معامله اکراهي نباشد534.
– معنايي که از لفظ قصد کرده بايد با معناي عقدي و يا ايقاعي که مي خواسته به وجود بياورد مخالف نباشد مانند اين که از روي اشتباه از لفظ هبه استفاده کند در حالي که قصدش قرض دادن مالي باشد يا از روي اشتباه صيغه طلاق رابراي ديگري خوانده باشد535.
2-2 نياز به قصد در قاعده العقود تابعة للقصود در موضوع است و در احکام جاري نيست. در تحقق موضوع، عقد تابع قصد است که ارکان عقد، شرايط عقد، خصوصيات طرفين عقد، ثمن و مثمن، عنوان عقد، تابع قصد است وقتي که موضوع تحقق يافت تمام احکام بر آن مترتب خواهد بود536 اعم از اين که آن احکام را قصد کند يا قصد نکند مانند اين که در عقد نکاح طرفين قصد و اراده ازدواج دارند که وقتي عقد نکاح جاري شد احکام عقد نکاح تحقق مي يابد مانند نفقه، ارث و… قصد طرفين در احکام موثر نيست همين طوردر حکم خيار مجلس و خيار عيب و خيار حيوان و…که در تمام اين موارد بدون نياز به قصد، احکام جاري است زيرا قصد در قوام عقد و تحقق آن است اما احکام اموري ديگر است که مربوط به شارع است و قصد عاقد در آن اثري ندارد که نمونه هاي بسياري در فقه شهيد ثاني بيان گر آن است مي توان به دو مورد از آن اشاره کرد که اگرچه قصدِ موضوع شده است اما احکام موضوعات از امور مربوط به شارع است537.
– در تلف مبيع قبل از قبض، اين گونه نيست که مشتري و بايع به هنگام انعقاد عقد بيع، متوجه احتمال تلف مبيع قبل از قبض بوده باشد و مسئوليت بايع را در اين زمينه قصد کرده باشند که اگر مبيع پيش از قبض دادن به مشتري تلف شود، تلف آن بر عهده بايع خواهد بود از منظر شهيد ثاني حکم تلف مبيع قبل از قبض، از مال بايع بايد پرداخته شود زيرا مستند آن روايت و اجماع است538 در حالي که بعضي از فقها اين مورد را مشمول قاعده العقود تابعة للقصود مي داند به اين صورت که وقتي قابليت دادن و گرفتن کالا به علت تلف از بين برود قصد به انحلال عقد تعلق گرفته است539 اما شهيد ثاني مستند اين حکم را قصد بايع و مشتري تلقي نکرده است بلکه قصد در احکام را جاري ندانسته زيرا احکام از طرف شارع جعل مي شوند و قصد و عدم قصد در آن تاثيري ندارد .
– شفيع نمي تواند بيع را فسخ کند و اگر مقصود فسخ بيع و اخذ به شفعه از فروشنده باشد صحيح نيست. علت اين حکم اين است که عقد بيع با شفيع انجام نگرفته بنابر اين دليلي وجود ندارد که شفيع بدون اين که سببي شرعي فسخ را ايجاد کند اختيار فسخ آن را داشته باشد و حق شفيع منحصر است به اخذ به شفعه از خريدار. بنابر اين اگر پس از اطلاع از بيع خود را به فسخ کردن مشغول کند حق شفعه او باطل مي شود زيرا به چيزي که شرعا با فوريت شفعه منافات دارد خود را مشغول کرده است و هر گاه قصدش از اخذ به شفعه فسخ عقد بيع و اخذ ملک از فروشنده باشد آن اخذ صحيح نيست زيرا اين امر شرعا محال است و قصد او اثري نمي بخشد مانند آن که بخواهد از بيگانه اي اخذ به شفعه کند و حق شفعه اش باطل مي شود چون اين کار او با فوريت هم منافات دارد زيرا براي اين تاخير معذور نبوده است540.
2-3 از منظر شهيد ثاني ايرادات بر شمول قاعده وارد شده که در زير به نمونه هايي پرداخته مي شود .
2-3-1 عقد مکره و عقد فضولي بعد از رضايت : اشکال اين است که مکره مضمون عقد را قصد نکرده است و رضايت بعدي عقد جديد نيست در نتيجه ” ما قصدلم يقع وما وقع لم يقصد ” را موجب است آنچه واقع شده قصد نشده و آنچه قصد شده واقع نشده است . شهيد ثاني جواب مي دهد دليل صحت بيع مکره بعد از رضايت، اين که شخص مکره، بالغ و رشيد است و قصدِ معناي الفاظي را که به زبان آورده داشته و فقط مدلول لفظ را که نقل و انتقال در خارج باشد را قصد نکرده است و مانع فقط عدم رضايت است بنابر اين وقتي مانع مذکور بر طرف شد عقد نيز اثر خود را خواهد بخشيد541و در انجام عمل ( گفتن لفظ بعت ) داراي عقل، توجه و شعور است542 شيخ انصاري در شرح عبارت مي نويسد منظور شهيدين از اين که مي گويند مکره قصدِ معناي الفاظي را که به زبان آورده داشته است و فقط مدلول لفظ را قصد نکرده اين است که تحقق مضمون عقد در خارج قصد نشده است و انگيزه شخص در مبادرت به انشاء اين است که قصد انجام مضمون آن در خارج محقق نشود نه اين که انشا وي فاقد معنا باشد543. بيع مکره همانند بيع فضولي است که در چنين عقدي مانع اين است که قصد نسبت به مدلول عقد، از طرف مالک منتفي است با وجود اين که از طرف ديگر مقتضي موجود است و آن اين است که مالک اجمالا نسبت به معناي لفظ، قصد دارد بنابر اين وقتي که اجازه مالک بعدا به عقد فضولي ملحق شود، اجازه اثر خود را مي گذارد544 در نتيجه عقد تاثير مي کند و شرط نيست که رضايت همزمان با عقد باشد زيرا اصل، عدم وجوب مقارنت است بر خلاف عقدي که از نظر شرع، اصلا اعتباري ندارد مانند صيغه اي که صبي مي خواند بنابر اين اجازه ولي و رضايت صبي بعداز بالغ شدن، نقض آن عقد را جبران نمي کند و در نتيجه عقد تاثير نمي کند545 در عقد فضولي مانع اين است که قصد نسبت به مدلول عقد از طرف مالک منتفي است با وجود اين که از سوي ديگر، مقتضي موجود است و آن اين است که مالک نسبت به معناي لفظ، قصد دارد بنابر

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه امام صادق، اجتماع اسباب، قاعده غرور، قاعده اتلاف Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه عقد ازدواج، ظلم و ستم