منابع و ماخذ پایان نامه عقد جعاله، قانون مدنی، حقوق مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

ء می شود که ایجاب کننده چنین کرده است پس هیچ یک از ایجاب و قبول به حکم مفاد انشاء نمی تواند به تنهاییاثر مطلوب دو طرف را ایجاد کند . باید این دو در هم آمیزد تا توافق حاصل آید و کارساز شود . ولی انشاء ایقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضاو یا انشاء دیگری ارتباط ندارد ، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است می آفریند6 .
برای مثال مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیارات قانونی خویش به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او ( انحلال قرارداد ) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن. تمییز استقلال و وابستگی انشاء نه تنها یکی از معیارهای شناسایی عقد و ایقاع است درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نیز نقش اساسی دارد ، در اعمال حقوقی هیچ کس بیرون از مرز خواست خود ملتزم نمی شود .
پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده دیگری نباشد ، بی گمان التزام نیز پیش از تحقق آن شرط بوجود نمی آید ، ولی هرگاه بدون قید و از دیدگاه انشاء کننده کامل باشد التزام از آن برمی خیزد مگر اینکه با قاعده ای امری مخالفت داشته باشد زیرا گاه چنین انشایی به دلیل نفوذ در حق دیگران به حکم قانون نیاز به قبول دارد و یکی از پیچیده ترین مصداق های مشتبه بین عقد و ایقاع را سبب می شود مانند وصیت7یا جعاله که منشاء اختلاف نظر در ماهیت این گونه اعمال حقوقی وضعیتی خاص است که در نحوه تشکیل و آثار آنها وجود دارد .
مثلاً در عقد جعاله ممکن است در زمان انشاء جاعل عامل معین نباید و هرکس که بعداً مورد جعاله را به قصد قبول ایجاب انجام دهد استحقاق جعل را پیدا می کند در حالی که در عقود ایجاب خطاب به شخص معین انشاء می شود و مخاطب در مهلت مناسب کوتاهی آن را قبول می کند .
به همین جهت عده ای از فقها قبول را در جعاله لازم نمی دانند ، به نظر برخی از فقها نتیجه اختلاف نظر مزبور درآن جا ظاهر می شود که عامل نه به قصد قبول ایجاب و نه تبرع مورد جعاله را انجام دهد که هرگاه جعاله ایقاع دانسته شود جاعل باید جعل را به عامل بپردازد زیرا مبنای استحقاق عامل انشای التزام جاعل است و اگر عقد تلقی گردد عامل استحقاق چیزی را نخواهد داشت زیرا مقتضای استحقاق عامل عقد جعاله است و فرض این است که در صورت فقدان قبول جعاله منعقد نگردیده است8.
ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی
چنانکه گفته شد در ایقاع ، برای ایجاد اثر مطلوب انشاءکننده ، اراده او کافی است و ایقاع با همان اراده واقع می شود ، در حالی که وقوع عقد و ایجاد اثر آن منوط به توافق دو اراده متقابل است .
این نکته را باید افزود که دو انشاء به عنوان نماینده دو نفع متقابل ، می تواند سبب تراضی و انعقاد قرارداد باشد هرچند که از یک اراده صادر شود .
چنانکه در معامله با خود آن چه صورت می پذیرد عقد است نه ایقاع . به همین جهت می گویند این اراده به اعتبار این که نماینده دو نفع است در حکم دو اراده است که به توافق می رسند .
این قاعده در بیشتر ایقاعات با هیچ ابهامی رعایت می شود و تنها یک ارده در آن فعال و کارگذار است مانند طلاق و فسخ و رجوع و شفعه و حیازات و اجازه و رد عقد فضولی9و … گروهی که می توان ایقاع کامل نامید . ولی اجرای همین قاعده در چند مورد که قبلاً بیان شد ( جعاله و وصیت ) که اراده دیگری به گونه ای در استقرار نتیجه مطلوب اثر دارد ، دشوار است و باعث اختلاف می شود .
مصداق های مورد اختلاف فراوان است و به گونه ای پراکنده در حقوق مدنی و تجارت مورد مطالعه قرار می گیرند ولی مبنای این تردیدها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد .
ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع
1-ایقاع قابل رد
مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی چون که اثر مطلوب ایقاع با حقوق دیگری برخورد دارد می تواند آن را رد کند . چنان که در بیان ماهیت ایقاع گفته شد ، امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده را قبول اشتباه کرد .
با وجود این ، دخالت اراده پاره ای از نویسندگان را چنان فریفته که وصایت را عقد پنداشته اند ، این نظر در صورتی درست است که مفهوم ایقاع محدود به مصداق های کامل آن شود ولی امروزه این عقیده مهجور مانده و بیشتر نویسندگان وصیت عهدی را ایقاع می دانند10.
2- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول
در فرضی که نقش قبول در قراردادها به شرط متأخر یا کاشف تنزل پیدا می کند و اثر مطلوب پیش از وقوع آن و در نتیجه ایجاب به دست می آید ، حقوقدانان به موجودی میانه عقد و ایقاع کامل برمی خورند . زیرا از یک سو اثر مطلوب ( تملیک ) در صورتیمحقق می شود که قبول افتد و از سوی دیگر قبول باعث وقوع اثر در گذشته می شود و از سویی مانند سایر قراردادها رو به سوی آینده ندارد .
پس بعضی ترجیح می دهند که آن را ایقاع بنامند چرا که تعادل میان نقش ایجاب و قبول در آن بهم می خورد و ایجاب سهم زیادتری در وصول به نتیجه پیدا کرده است .
جمعی نیز اثر قبول در وقوع عمل حقوقی و به دست آمدن نتیجه مطلوب را برای دارا شدن عنوان عقد کافی می دانند هر چند که قبول شرط متأخر باشد .
کسانی هم که در ترجیح یکی از دو عنوان درمانده اند عمل حقوقی را برزخی میان عقد و ایقاع پنداشته اند.
این اختلاف درباره ماهیت وصیت تملیکی ، به ویژه در میان کسانی که قبول موصی له را کاشف از انتقال موصی به از هنگام مرگ موصی می دانند ، رخ داده است .
ماده 827 قانون مدنی که مقرر می دارد تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی، جای هیچ تردیدی در وابسته بودن تملیک به قبول باقی نمی گذارد . این وابستگی نشانه نقش سازندگی قبول در وقوع عمل حقوقی است . منتها چون به طور معمول موصی می خواهد که هدیه او اززمان مرگ به موصی له انتقال یابد و در ترکه باقی نماند و به حکم قانون نیز وارثان موصی نمی توانند پیش از اعلام رد یا قبول موصی له در موصی به تصرف کنند .
نظریه پردازان درصدد برآمده اند که نقش قبول را چنان تحلیل کنند که انتقال از زمان مرگ موصی واقع شود . نظریه کشف حقیقی یا حکمی قبول بر همین پایه فراهم آمده است . باید مسبب پیش از سبب واقع شود و این نقطه آغاز و ماده اصلی نزاع است . آیا باید سبب را ایجاب شمرد و قبول را شرط اعتبار امر واقع شده دانست ؟ یا نظام طبیعی علت و معلول را برهم زد و در امور اعتباری تقدم مسبب را بر سبب جایز شمرد ؟ یا به نیروی اراده و مفاد توافق روی آورد ؟
انتخاب هر یک از این تحلیل ها حقوق دانان را در مسیری قرار می دهد که به مفهوم عقد یا ایقاع بودن وصیت می رسد . اختلاف ها و گفتگوها فراوان است و بخش مهم آن ناشی از ناشناخته ماندن مفهوم ایقاع و کمبود یک نظریه عمومی راجع به آن است .
گروهی بر این راه رفته اند که وصیت تملیکی را در هر حال عقد بدانند و بعضی نیز وصیت تملیکی را ایقاع شمرده اند11.
ما نیز در عین حال که وجود قبول را در زمره ارکان وصیت برای عقد بودن آن کافی دانسته ایم . بدین نکته پا فشرده ایم که وصیت یک شیوه تصرف است نه عمل حقوقی خاص ، پس به تناسب ماهیت عملی که با این شیوه انجام می شود ممکن است عقد یا ایقاع باشد .
بدین ترتیب وصیت به ابراء ایقاع است و وصیت به تملیک عقد است . آنچه بیشتر به بحث ما ارتباط دارد استخراج این ضابطه است که هرگاه در تکوین عمل حقوقی و نفوذ آن دو اراده متقابل دخالت داشته باشد باید آن عمل را عقد شمرد هرچند که در گذشته نیز اثر کند و آثار آن محدود به زمان بعد از قبول نشود .
برعکس هرگاه عمل حقوقی با یک اراده واقع شود و به نتیجه مطلوب برسد ایقاع است هرچند که اراده دیگر بتواند آن عمل را فسخ و اثر ایجاد شده را رفع کند12 .
3- برهم خوردن شرایط متعارف عقد
چنانکه گفته شد ، جوهر اصلی عقد توافق دو اراده متقابل است . باید دو قصد انشاء که هرکدام نماینده نفع ویژه ای است درباره اثر مطلوب و مشترک خویش به توافق رسد تا از برخورد آنها عقد ایجاد شود . ولی در قراردادها شرایط متعارفی وجود دارد که در دید حقوقدانان نشانه تحقق تراضی و پیمان بستن است . از جمله این شرایط امور زیر را می توان نام برد .
1-برای تحقق تراضی باید گوینده ایجاب به هنگام قبول زنده و اهل باشد تا در لحظه برخورد هر دو اراده وجود داشته باشد .
2- خطاب ایجاب به شخص معین باشد تا هم او بتواند دعوت به تراضی و معامله را بپذیرد یا رد کند .
3- بین ایجاب و قبول توالی عرفی وجود داشته باشد13.
4- پس از پیوستن قبول به ایجاب ، ایجاد اثر مطلوب و تغییر موقعیت دو طرف در آینده صورت می پذیرد نه از تاریخ ایجاب .
5- شرایط عقد نتیجه گفت و گوی آزاد و مقدماتی دو طرف است و پیشنهادکننده نمی تواند شرایط خود را بر پذیرنده تحمیل کند .
اعتبار این شرایط که از پاره ای قوانین و یا اصول متعارف قراردادها استنباط شده مورد گفت و گو است . برای مثال تردید شده است که چرا مرگ و حجر گوینده ایجاب باید گفته او را که در حال سلامت و اختیار بیان شده بی اثر سازد و قبول ایجاب نتواند سبب انعقاد پیمان مطلوب شود ؟14
در قراردادهای کنونی ، ایجاب خطاب به عموم وسیله ایجاد رقابت بین مصرف کنندگان و از تبلیغ های متعارف است و مانع تراضی به شمار نمی آید .
بحث و گفت و گو درباره ماهیت قراردادهای الحاقی جدی تر است . ولی قطع نظر از اختصاص این اصطلاح به موارد انحصار ، امروزه بیشتر نویسندگان ماهیت قراردادی این اعمال را پذیرفته اند و لزوم شرط گفت و گوی آزاد به شدت مورد تردید است .
با وجود این پاره ای از نویسندگان با تکیه بر این دیوارهای شکسته کوشیده اند تا بخشی از اعمال حقوقی را با وجود ضرورت تراضی در وقوع ،آنها ایقاع شمارند ، چنانکه ادعای ایقاع بودن وصیت تملیکی و جعاله و وکالت از همین گونه است15. اینان نمی خواهند باور کنند که در قراردادها از همه نتایج حکومت و لزوم تراضی پیروی نمی شود و در بسیاری از مصداق های مسلم عقد از شرایط متعارف قراردادها تجاوز شده است .
چندان که می توان گفت امروزه عقد سرپوش رعایت مصالح اجتماعی است . برای مثال اگر رعایت شرایط متعارف لازمه وجود ماهیت قراردادی است ، چگونه می توان نکاح را با آن همه آثار قهری و ناخواسته عقد نامید ؟ چگونه می توان لوازم عرفی و قانونی را در فرضی که دو طرف ناآگاهند یا به آن عنایت ندارند توجیه کرد ؟ چرا باید نظر اکثریت در قراردادهای جمعی برای دیگران ایجاد تعهد کند ؟
آیا این همه نقض سنت به ما نمی آموزد که برای تمییز ماهیت قرارداد از شرایط فرعی بگذریم و به خمیرمایه آن توجه داشته باشیم .
4- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی
نمونه بارز این اختلاط در طلاق خلع روی داده است ، می دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است . برای اجرای این اختیار شوهر به اذن دادگاهنیاز دارد . گاه نیز به حکم دادگاه و به درخواست زن اجبار می شود ولی این اذن و یا حکم تأثیری در ماهیت طلاق ندارد . هرچند اذن دادگاه بر مبنای تراضی گرفته شود باز هم صیغه طلاق را شوهر یا نماینده قراردادی و قضایی او باید در حضور دو مرد عادل بیان کند16.
حال در طلاق خلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که ماهیت آن را قدری پیچیده می کند که حقوق دانان این عمل حقوقی را این گونه تحلیل می کنند :
در طلاق خلع چون که زن فدیه ای را در مقابل کراهتی که از شوهر خود دارد می پردازد و پرداخت این فدیه را به گونه ای ایجاد یک انگیزه دانسته اندبرای شوهر ، که زوج با دریافت این فدیه ترغیب شود برای انجام طلاق نه اینکه یک معاوضه باشد و شکل عقد به خود بگیرد 17. هر چند که در این مورد اختلاف است.
بعضی از فقها آن را عقد دانسته اند به این صورت که میان فدیه دادن و طلاق گفتن قواعد معاوضه را اجرا کرده اند18. این رابطه معاوضی به معنی تشکیل عقدی مرکب از طلاق و فدیه است . هرچند که نظر غالب و قابل پذیرش در این بین این است که طلاق خلع در این بین یک ایقاع کامل است و این فدیه زوجه هم انگیزه ای برای طلاق و نیز بائن

پایان نامه
Previous Entries زنجیره تأمین، انعطاف پذیری، الگوریتم ژنتیک Next Entries زنجیره تامین، برنامه ریزی خطی، زنجیره تأمین