منابع و ماخذ پایان نامه عقد ازدواج، ظلم و ستم

دانلود پایان نامه ارشد

اين وقتي اجازه مالک بعدا به عقد فضولي ملحق شد اجازه اثر خود را مي گذارد و عقد تاثير مي کند546.
2-3-2 بيع، قرض و هبه راهکار هاي رهايي از ربا : اگر اشکال شود به اين که اين راهها هيچ يک بالذات مقصود طرفين نيست بلکه طرفين واقعا قصد ندارند که با يکديگر قرض، هبه و يا بيع انجام دهند بلکه فقط براي خلاصي از ربا به آن عقود متوسل مي شوند و حال آن که عقد تابع قصد است يعني عقد در صورتي صحيح واقع مي شود که بالذات، آن را طرفين قصد کرده اند و اگر بالذات قصد نکنند، عقد واقع نمي شود و عقد باطل مي شود .
جواب شهيد ثاني اينکه عقود مذکور، بالذات قصد نشده اند با وجود اين که عقد تابع قصد است ضرري به صحت هيچ يک از اين عقود وارد نمي کند زيرا قصد خلاصي از ربا – موقوف به قصد کردن نسبت به بيع صحيح و قرض و هبه و… است – براي تحقق قصد نسبت به اين عقود کفايت مي کند به دليل اين که رهايي يافتن از ربا فرضي است که بر صحت عقد مترتب مي شود و قصد شده پس کافي است که فقط همان را غرض قرار داد زيرا قصد کردن تمامي اغراضي که بر عقد مترتب مي شود، شرط نيست و فقط يک غرض کفايت مي کند که همان رهايي يافتن از ربا مي باشد.547
2-4 تبعيت عقد از قصد از دو جنبه ايجابي و سلبي بر خوردار است.
– جنبه ايجابي : اگرقصد موجود باشد، عقد نيز محقق مي شود .
– جنبه سلبي : اگر قصد موجود نباشد، عقد نيزمحقق نمي شود. در مورد جنبه سلبي اين قاعده بحثي وجود ندارد اما در مورد جنبه ايجابي قاعده بايد گفت اگر چه در انعقاد عقد قصد و اراده ضروري است اما قصد تنها کافي نيست بلکه تمامي شرايط صحت عقد بايد مورد نظر قرار گيرد548. در زير به نمونه هايي از تبعيت عقد از قصد اشاره مي شود.
– اگر در متن عقد ازدواج موقت، مدت، ذکر نشود، قول به بطلان قوي تر است تا تبديل آن به عقد دائم زيرا عقود تابع قصود است549.
– هرگاه در بيع صرف، عيبي در پول تعيين شده ظاهر گردد و آن عيب، از جنس آن پول نباشد مانند اين که درهم ها يي که بايد نقره باشد سرب يا مس در آيد در اين صورت بيع در اين پول، باطل است زيرا آنچه که عقد بر آن واقع شده مقصود آن ها در معامله نبوده است در حالي که عقد تابع قصد است550.
تبعيت عقد از قصد در مقام ثبوت است يعني تبعيت عقد از قصد، تبعيت ثبوتي و در مقام واقع است اما در مقام اثبات به ظواهر وصراحت الفاظ و ظاهر حال شخص توجه مي شود بنابر اين اگر بعد از عقد و يا ايقاع، طرفين ادعاکنند که مقصود ما غير اين معنا بوده است از آن ها پذيرفته نيست551 از اين قاعده کلي يک مورد استثناء مي شود و آن موردي است که موضوع تنها از ناحيه او مشخص مي شود فروعاتي ازاين استثناء در فقه شهيد ثاني اشاره مي شود :
– اگر راهن يکي از ديون خود را بپردازد و رهن مخصوص در مقابل آن دين را مشخص نمايد به اين صورت که چند دين به عهده راهن باشد و در مقابل هر يک، رهن مخصوصي قرار داده باشد و با آنچه که پرداخت کرده است يکي از آن ديون را به طور مشخص قصد نمايد تا رهني که در مقابل آن قرار گرفته آزاد نمايد، در اين صورت همان رهن معين آزاد مي گردد زيرا ملاک تعيين، قصد پرداخت کننده است و اگر پرداخت دين را به صورت مطلق گذارد و يکي از ديون خود را لفظا به زبان نياورد ولي آن را قصد کند و سپس درباره قصد راهن، بين راهن و مرتهن نزاع پيش آيد در اين صورت بايد راهن قسم بخورد بر آن ديني که قصد آن را ادعا مي کند و قول او مقدم مي شود زيرا آنچه که ملاک است قصد راهن است و خود او به قصد خويش آگاه تر است و علم مرتهن به قصد راهن غير معقول است اما علت اين که راهن موظف به قسم خوردن است اين است که احتمال اطلاع مرتهن، بر قصد راهن از طريق اقرارش وجود داشته باشدکه اين نوع احتمال اطلاع معقول است بدين جهت براي دفع آن احتمال نياز به قسم است552.
– اگر يکي از دو شريک که از يکديگر اذن در تصرف دارند، ادعا کند که کالاي خريداري شده را براي شرکت خريده است و شريک ديگر بگويد آن را براي خود خريده اي يا اگر ادعا کند که براي خود خريده است و شريک ديگر بگويد براي شرکت خريده اي در اين دو صورت قول شريک خريدار با قسم مقدم مي شود زيرا نزاع مذکور به قصدايشان بر مي گردد و او به قصد خود آگاه تر از ديگران است و قسم خوردن به اين دليل است که احتمال دارد اقرار کرده باشد و شريک ديگر با اقرار او از قصدش آگاه شده باشد553.??

مبحث دوازدهم : قاعده ” تغيير پذيري احکام اوليه به تاثير زمان و مکان “

از جمله قواعد اصطياد شده از فقه شهيد ثاني قاعده ” تغيير پذيري احکام اوليه به تاثير زمان و مکان ” است554. با جستار در فقه وي تغيير احکام اوليه در شکلي دسته بندي شده ارائه مي شود :
الف – تغيير احکام اوليه به احکام اوليه ديگر.
ب – تغيير احکام اوليه به احکام ثانويه.
ج – تغيير احکام اوليه به احکام حکومتي.

مباني فقهي قاعده
1-1رابطه علّي و معلولي حکم و موضوع : رابطه حکم و موضوع رابطه علّت و معلول است در عالم تشريع نسبت حكم به موضوع مانند نسبت معلول به علت تامه در عالم تكوين است555. از واضحات است که دلالت معلول بر علت خود،?دلالت عقلي است نه وضعي556و ترتب معلول بر علت خود،?ترتب عقلي است نه شرعي557?هيچ حکمي بدون موضوع تشخص ندارد. تغيير و دگرگوني?خاص عينيت ها در خارج است و حکم و موضوع هيچ کدام عينيت خارجي نيست. آري آنچه تحول و تغيير در آن راه مي يابد مصداق خارجي موضوعات و ملاکات احکام است558.
1-2 اصل تبعيت احکام از مصالح و مفاسد واقعي : اصل تبعيت احکام از مصالح و مفاسد واقعي قاعده کلي است که در فقه اماميه پذيرفته شده است. اين اصل به عنوان دومين مستند قاعده بيان مي شود559. در نتيجه?اين گونه نيست که احکام الهي تعبد صرف باشند اما به اين معنا هم نيست که ما در همه موارد به اين پشتوانه دست يابيم و از اين رهگذر به احکام الهي برسيم از منظر شهيد ثاني بيشتر علل و مصالحي که در نظر شرع لحاظ شده بر ما پوشيده است و عقل ما از درک آن ناتوان است آنچه که بر ما لازم است تبعيت از نص و دليل نقلي است بدون اين که به علت و يا تعليل آن نظر کنيم560 اما گاهي به طور ندرت علت واقعي حکمي کشف مي شود. در فقه شهيد ثاني ابزار کشف حکم در قالب قياس منصوص العله،?قياس اولويت،?وحدت طريق،عموم منزلت?و تنقيح مناط قطعي نمود بارزي يافته است. اين عناصر در کشف علت قطعي،?ابزاري مهم و خطير هستند بنا براين هرگاه علت قطعى حکمى از طرف شارع يا در موارد اندکي توسط عقل معرفى گردد ?مى توان حکم را به هر موردى که آن علت و ملاک وجود داشته باشد، سرايت داد.
1-3 اصل ولايت يا اختيارات ولي فقيه : از ديدگاه شهيد ثاني يکي ديگر از اصولي که علت تغيير در برخي از احکام است اصل ولايت و اختيارات ولي فقيه در جعل قوانين و مقررات مناسب با زمان است. وي براي ولي فقيه عنوان فقيه جامع الشرايط را بر گزيده است که او را داراي ولايت و زعامت سياسي مي داند561ولايت فقيه از ديدگاه کلامي شهيد ثاني با عنوان امتداد ولايت معصومين و امامت آن ها که رياست عامه درامور دين و دنيا است مورد بحث قرار مي گيرد از منظر شهيد دلايلي که مباني مشروعيت ولايت فقيه را روشن مي کند آميخته از دو ديدگاه عقلي و نقلي است . از ديدگاه شهيد ثاني دليل عقلي اين که انسان در زندگي براي سامان دهي به اوضاع اجتماعي و سياسي خويش و تامين نظم و امنيت به حکومت نياز دارد و ناگزير از داشتن زعيم سياسي و رهبر عمومي است تا آن ها را هدايت و رهبري کند، حکومتي که محافظ منافع و مصالح عمومي است، وجود داشته باشد تا از ظلم و ستم افراد بر يکديگر جلو گيري کند و مانع از رواج فساد و تباهي در جامعه شود. خداوند حکيمي که غرضش اطاعت بندگان از اوست تا با اين اطاعت به مراحل والايي از کمال و سعادت نزديک شوند حال اگر امام و زعيم سياسي جامعه راتامين نکند بديهي است که نقض غرض وي صورت مي پذيرد و اين از مواردي است که از خداوند حکيم به دور است همين غرض در عصر غيبت، تعطيل نشده و زندگي مردم و نياز به حکومت و ضرورت وجودي آن هم چنان بر قرار است.
ازمنظر شهيد ثاني وجود حکومت و امامت لطفي است از جانب خداوند و لطف الهي به حکمت او ارتباط پيدا مي کند پس امري عقلي است562. از ديدگاه وي عمده دليل نقلي در اثبات ولايت فقيه، مقبوله عمر بن حنظله و روايت ابي خديجه و روايتي از حضرت علي (ع) است. از ديدگاه شهيد اين احاديث مويد دليل عقلي به شمار مي آيند563.
2- مفاد قاعده ” تغيير پذيري احکام اوليه به تاثير زمان و مکان ” در سه بخش مجزا تحليل مي گردد و نمونه هاي فقهي آن ذکر مي شود .

الف – تغيير احکام اوليه به احکام اوليه ديگر از منظر شهيد ثاني
با جستار در فقه شهيد ثاني تغيير احکام اوليه به احکام اوليه ديگر، امکان ندارد مگر اين‌كه مصداق موضوع حکم يا ملاک حکم، تغيير کند. علل اين تغييرات، تاثير گذاري زمان و مکان بر آن ها ( مصداق موضوع حکم يا ملاک حکم ) است. اين تاثير باعث تغيير حکم اوليه به حکم اوليه ديگر مي گردد زيرا با توجه به رابطه علّي و معلولي حکم و موضوع، با تغييرمصداق موضوع و يا تغيير ملاک حکم، تغيير حکم امري حتمي است و طبق قاعده کلي، موضوع جديد، حکم جديد مي خواهد که در ذيل به طور مجزا به هر کدام از دو بخش ( تغيير مصداق موضوع و تغيير ملاک حکم ) پرداخته مي شود. ابتدا شايسته است از تغيير مصداق موضوعِ به عنوان يکي از عوامل تغيير حکم اوليه به حکم اوليه ديگر بحث شود.
گام نخست در شناخت موضوعات، شرع است و در صورتى كه معناى شرعى آن ها روشن نباشد، بايد به عرف و بعد از آن به لغت مراجعه شود. وي به روشنى به ترتيب ميان شرع و عرف و لغت اعتراف كرده است564. در فقه شهيد ثاني موضوعات به دو دسته تقسيم شده است :
1- موضوعات شرعي که شارع مقدس آن را اختراع کرده است و در معناى لغوى آن ها اعمال نظر کرده است و آن ها را در مفهومى به طور كاملا جديد به كار برده است، مانند صلاة، صوم، حج و … که در لغت داراي معاني بوده اند و شارع با تصرف در آن معاني، آنها را در مفهوم جديد به کار برده است565.
2- موضوعات عرفى كه خود به دو دسته تقسيم مي شوند :
2-1 موضوعاتي که در شرع يك سرى قيد و شرط ها با آن ها همراه شده است مانند عنوان مسافر در باب صلات و صوم. از نظر شرع به شخصى عنوان مسافر صادق است كه هشت فرسنگ راه با قصد بپيمايد566 در اين موضوعات بايد به شرع رجوع کرد .
2-2 موضوعات عرفي که شارع در معاني آنها تصرف نکرده است و معيار در مفهوم آن ها با عرف است. موضوعات معاملات معمولا از نو ع موضوعات عرفي است که شارع در تعيين و تعريف آنها دخالت ندارد و در اين موارد است که با تاثير زمان و مکان و با دخالت عرف و عادات اين موضوعات در زمان ها و مکان هاي مختلف، تغيير مي کند و در نتيجه حکم آنها عوض مي شود. از نگاه شهيدثاني در بسياري از ابواب فقه، موضوع هاى فقهى را موضوع هاى عرفى تشكيل داده و فقيه وظيفه دارد براى تشخيص عناوين اين موضوع ها، به عرف مراجعه كند567. بنابر اين دو گزاره مثبت و منفى درمورد شناخت موضوعات از منظر شهيد ثاني قابل دستيابي است، اين که باز شناسى موضوعى كه وضع شرعى آن ثابت شده، با شرع است. باز شناسى موضوعى كه عرفى است و وضع شرعى آن ثابت نشده با عرف است. از منظر شهيد ثاني بحث را با ذکر يکي از عوامل تغيير حکم اوليه به حکم اوليه ديگر ادامه مي دهيم. در ذيل ابتدا مستندات تغيير کردن مصداق موضوع حکم بيان مي شود و بعد نمونه فقهي آن ذکر مي شود.

مباني فقهي تغيير موضوع حکم از منظر شهيد ثاني
1- از منظر شهيد ثاني يکي از عوامل تغيير حکم اوليه به حکم اوليه ديگر، تغيير مصداق موضوع حکم است. زمان و مکان، عرف را تغيير مي دهند و به تبع تغييرعرف، تغيير در مصاديق موضوعات حاصل مي شود که آن نيز موجب مي گردد به طور کلي احکام نيز تغيير يابد. تغيير مصاديق موضوع بر اثر عرف در زمان ها و مکان ها مختلف است که اين اثر غير

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه عقد نکاح، قاعده غرور، مدلول عقد Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه حسن و قبح، عنصر زمان، عسر و حرج