منابع و ماخذ پایان نامه عقد ازدواج، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

تمامي جهات ترجيح با يکديگر مساوي اند به حکم عقل تخيير است و اين حکم مورد اتفاق نظر تمام فقها است167 اما در مورد دو دليل متزاحم که متعارض باشند اختلاف نظر پيش آمده که مقتضاي قاعده اوليه يعني حکم عقل با قطع نظر از روايات تساقط است يا تخيير؟ از منظر شهيد ثاني قاعده اوليه تخيير است168 زيرا تعارض بين دو دليل فقط زماني پيش مي آيد که هريک از آن دو دليل داراي شرايط حجيت باشند و در نتيجه مقتضي براي حجت فعلي شدن در هر دو دليل موجود باشد ولي بيشترين چيزي که تعارض ايجاب مي کند اين است که يکي از آن دو دليل به طور نامعين از حجيت فعلي ساقط شود زيرا بين دو دليل تکاذب وجو دارد و در نتيجه دليل معارض ديگر که آن هم نامعيين است بر حجيت فعلي که در واقع دارد باقي مي ماند و از آن جايي که تعيين دليلي که حجيت فعلي دارد ممکن نيست و فقط علم اجمالي وجود دارد و فرض بر اين است که حجيت فعلي منجز کننده تکليف بوده و عمل به آن واجب است پس به ناچار بايد ميان آن دو دليل تخيير باشد169 .
از منظر شهيد ثاني جمع بين متعارضين يا قاعده ” الجمع مهما امکن اولي من الطرح “170 يعني جمع ميان دو دليل متعارض هر جا ممکن باشد بهتر از کنار نهادن آن هاست. وي بارها از اين طريق بين متعارضين جمع نموده است171 اگر دو دليل متعارض باشند به هر دو عمل مي شود تا اين که به ادله عمل شود زيرا اصل در هريک از ادله اعمال و اجرا است172 پس در جايي که مرجح نباشد به جمع عرفي عمل مي شود. اگر بين دو اصل تعارض حاصل شود به اصلي که مرجح دارد، عمل مي شود اما اگر هر دو اصل مساوي باشند به هيچ کدام عمل نمي شود173.
هنگام تعارض اصل و ظاهر هرگاه ظاهر حجت باشد، شرعا بر اصل مقدم است. اگرمستند ظاهر شهادت و روايات باشد بدون هيچ اشکالي بر اصل مقدم است زيرا ظاهر حجت است . اما اگر مستند ظاهر، عرف، عادت غالب، قرائن، ظن غالب و مانند اين موارد باشد در اين صورت به ظاهر توجه نمي شود زيرا شرعا حجت نيست در نتيجه اصل مقدم مي شود و اغلب اين طور است که به اصل عمل مي شود174 از منظر شهيد ثاني هنگام تعارض اصل و ظاهر، اصل بر ظاهر مقدم است بجز در موارد نادر175 . در ذيل موارد تعارض اصل و ظاهر بررسي مي شود.
– مواردي که به ظاهر عمل مي شود و اصل ترک مي شود مصداق اين مورد مانند اين که عمل به اخبار عدل واحد به عزل وکيل از سوي موکل با اين که استصحاب اقتضاي عدم عزل را دارد176 .
– مواردي که به اصل عمل مي شود نه ظاهر مانند اين که جواز معامله با ظالمي که ظاهر حالش عدم دوري از محرمات و مال غير است از باب تقديم اصل بر ظاهر177.
– مواردي که به ظاهر عمل مي شود و عمل به اصل ترک مي شود نه از باب دليل شرعي بلکه از باب تقديم ظاهر بر اصل از باب نمونه اگر بايع و مشتري درباره نقصان مبيع اختلاف کنند قول بايع مبني بر عدم نقصان مقدم است از باب تقديم ظاهر بر اصل عدم دريافت مشتري زيرا ظاهر حال مشتري اين است که در اين هنگام احتياط مي کند و مبيع کامل دريافت مي کند در اين موارد در تعارض اصل و ظاهر، ظاهر بر اصل مقدم مي شود از باب تقديم ظاهر حال بر اصل عملي178.
– مواردي که مشکوک است که آيا اصل مقدم بر ظاهر است و يا ظاهر مقدم بر اصل از باب نمونه حکم پوست هايي که در بلاد مسلمانان است و قرائن تذکيه هم در آن هاست اختلاف شده بعضي طاهر و برخي نجس دانسته اند و نظر مشهور طهارت است179. شهيد ثاني مجموعا در اين چهار حالت شصت فرع فقهي بيان کرده است.

15- ابزار کشف ملاک
ابزار کشف ملاک يکي از ابعاد مهم اجتهاد در فقه شهيد ثاني به شمار مي رود ظرافت و پيچيدگي اين بحث در مباحثي نظير تنقيح مناط، الغاي خصوصيت و… نمايان مي شود ارزش و اعتبار اين ادله به اعتبار دليلي وابسته است که ما را به ملاک حکم رهنمون مي سازد اگر ملاک حکم به دليل شرعي معتبر به دست آيد ديگر بحث از اعتبار اين ادله چندان فايده اي ندارد. در نتيجه پس از کشف ارزش مناط حکم نزد شارع، به قياس و ساير ادله نيازي نيست . اساس قياس بر فهم ملاک احکام شرع استوار است ولي بايد توجه داشت که در فهم ملاک نمي توان بدون ضابطه و با ذوق شخصي بر وصف مشترک بين اصل و فرع بسنده کرد. بايد ارزش و اعتبار وصف مشترک به دليل شرعي ثابت شود که به راه هاي تعدي از نص تعبير مي شود180 شهيد ثاني مي گويد قياس نزد فقها عبارت است از جريان دادن حکم از اصل به فرع به دليل علت مشترکي که در اصل و فرع وجود دارد . از منظر وي اگر علت مستنبط باشد اين قياس باطل است بنابر اين تعليل ظني جايز نيست181. از ديدگاه وي تعليل حکم واحد به دو علت منصوص اشکال ندارد البته بايد همين ضابطه در فرع نيز ثابت باشد182. در اين جا لازم است به تفصيل درباره راه هاي شناخت علت بحث شود .
شهيد ثاني بيان مي کند راه هاي شناخت علت بر دو قسم راه هاي قطعي و راه هاي ظني است در فقه شهيد ثاني راه هاي قطعي کشف ملاک راه هايي هستند که مجتهد را به طور يقيني به علت حکم رهنمون مي سازد مانند قياس اولويت، تنقيح مناط قطعي، قياس منصوص العله183. هرگاه به طور قطع، علت حکم براي مجتهد به دست آيد چه تعدي از مورد نص، قياس ناميده شود و چه به عناوين ديگري از علت قطعي استفاده شود اعتبارش ترديد ناپذير است زيرا يقين اعتبار ذاتي دارد و حجيت آن غير قابل انکار است184. در فقه شهيد ثاني راه هاي ظني کشف ملاک ، راه هايي هستند که علت حکم را با ظن به مجتهد نشان مي دهد.
اين راه خود نيز بر دو قسم است :
– راه ها با پشتوانه قطعي : از منظرشهيد ثاني هرگاه راه دست يابي به علت، خود ظني باشد در صورتي ارزشمند است که اعتبار آن با دليل قطعي ثابت شود مانند ملاکاتي که از ظاهر نص به دست مي آيد .گرچه ظهور دليل، يقين آور نيست ارزش ظواهر ادله به دليل قطعي ثابت شده است. بنابر اين راه هاي ظني کشف ملاک، با پشتوانه قطعي همانند راه هاي قطعي ارزشمند است185.
– راه ها با پشتوانه ظني : راه هايي که مجتهد را با ظن به ملاک حکم مي رسانند ولي پشتوانه قطعي ندارند بيش تر به ذوق و استنباط شخصي افراد وابسته است از منظر فقه شيعه ملاک حکم شرعي با ذوق و فهم شخصي قابل دست يابي نيست مانند قياس مستنبط العله که حجيت آن مردود است186.
در فقه شهيد ثاني گاهي طريق به ملاک حکم، کلام شارع و نص خاص است و گاهي مجتهد از طريق نص خاص نمي تواند ملاک حکم را به دست آورد بلکه با استفاده از مجموعه نصوص يا عقل خويش، علت حکم را به دست مي آورد نص خاص يکي از راه هاي شناحت ملاک حکم است به نص صريح و نص ظاهر تقسيم مي شود .
از منظر وي نص صريح عبارت است از دلالت سخن شارع بر ملاک حکم بدون آن که احتمالي غير از بيان ملاک در آن باشد. هنگامي کلام در بيان علت صريح است که از واژه هاي مخصوص تعليل براي بيان مقصود استفاده شود . واژه هاي ويژه تعليل عبارتند از لعله کذا، لسبب کذا، من اجل کذا187.
شهيد ثاني در مورد نص ظاهر چنين مي گويد هرگاه در کتاب و سنت از کلماتي براي بيان علت استفاده شود که احتمال معناي ديگري هم داشته باشد ولي احتمال بيان علت در آن قوي تر باشد کلام، ظاهر در بيان علت است و اين در صورتي است که واژه مشترک براي تعليل به کار رود مانند لکذا، بکذا، انه کذا188.
– از منظرشهيد ثاني يکي ديگراز ابزار کشف ملاک مفهوم است که به دوقسم موافق189و مخالف تقسيم مي شود .
– يکي ديگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهيد ثاني، عموم منزلت نام دارد. از منظر وي گاهي از عبارت هاي شارع فهميده مي شود که دو موضوع شرعي از هرجهت به منزله يکديگرند و به ديگر سخن در عبارت شارع، موضوع معيني از هرحيث به منزله موضوع ديگري فرض شده است اين امر در اصطلاح فقهي عموم منزلت مي نا مند190. عموم منزلت از ظهور کلام شارع استفاده مي شود و در واقع اين ظهور کلام است که ما را به اتحاد ملاک دو موضوع رهنمون مي سازد بنابر اين اگر ظهور کلام به گونه اي باشد که عرف و عاقلان بدان توجه کنند و به تعبير ديگر ظهور عرفي براي کلام باشد اين دليل نيزحجت خواهد بود وگرنه چنانچه به ظاهر کلام شارع بر نگردد و دليل ديگري هم بر اعتبار آن نباشد ظن حاصل از اين دليل ارزشي ندارد و عموم ادله ناهي از عمل به ظن آن را در بر مي گيرد از باب نمونه :
مشتري در آن مدتي که مبيع در دستش بوده است تصرف در مبيع نکرده و از منافع آن بهرمند نشده است در اين صورت نيز مالک حق دارد اجرت منافع را از مالک بگيرد البته به شرط اين که مشتري قدر ت استفاده از منافع را داشته باشد زيرا مشتري در اين زمان که مالک عقد را اجازه نداده است به منزله شخص غاصب است گرچه به فضولي بودن بيع جاهل بوده است191.
– يکي ديگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهيد ثاني، وحدت طريق نام دارد. از منظر وي يکي از راه هاي تعدي از نص اتحاد طريق دو مساله است و مفهوم آن چنين است که شارع هنگام وضع حکم بين دو موضوع ترتب ايجاد مي کند يا هر دو را در عرض هم قرار مي دهد به گونه اي که حکم يکي بر موضوع ديگر هم منطبق باشد و وجود ملاک در هر دو موضوع از نص استفاده شود که به وحدت ملاک يا دو مساله در مسير واحد يا اتحاد طريق مسالتين ياد شده است192.
شهيد ثاني براي صحت شرط زن بر شوهر هرگاه ضمن عقد ازدواج شرط کند که شوهر او را از شهر و منزل خود به جاي ديگر نبرد به دليل وحدت طريق استناد کرده است193. در اين روش اگر کشف ملاک از نص شرعي صورت پذيرد و عرف از کلام شارع وحدت دو موضوع با ملاک يکسان را بيابد اين مساله از صغريات مبحث حجيت ظواهر مي شود ولي اگر کلام شارع در حد ظهور عرفي نباشد و قرائن و ادله ديگري هم در بين نباشد دليلي بر حجيت آن وجود ندارد .
– يکي ديگر از ابزار کشف ملاک در فقه شهيد ثاني تنقيح مناط نام دارد. پيراستن و از ارزش انداختن تفاوت هاي اصل و فرع براي به دست آوردن اشتراک در حکم را تنقيح مناط گويند194. در تنقيح مناط اگر به تعيين علت نينجامد و صرفا حذف پاره اي از اوصاف باشد به القاي خصوصيت بر مي گردد همان طور که محقق در معارج اين گفته را اختيار کرده است195 هنگامي که مجتهد براي دست يابي به علت مشترک بين اصل و فرع به کاوش مي پردازد بايد با دليل به تهذيب و پيراستن زوايد از فرع بپردازد. براي تهذيب علت چند راه وجود دارد :
– گاه دليل عقلي قطعي است در اين صورت اين مورد حجيت دارد زيرا ارزش يقين ذاتي است و نمي توان آن را از ارزش انداخت .
– گاهي دليل تهذيب علت دليل شرعي قطعي است همانند اجماع يا ادله شرعي ديگر که خصوصيت مورد را از اعتبار بيندازد. در اين صورت نيز حجيت آن قابل خدشه نيست196.
– هرگاه در تهذيب علت به ادله ظني بسنده شود و نتوان دليلي بر اعتبار آن ادله دست و پا کرد اين تنقيح مناط فاقد ارزش است زيرا ادله ناهي از عمل به ظن آن را در بر مي گيرد و بايد براي عمل به آن دليل خاص اقامه شود. اگرتنقيح مناط از راه هاي شناخت علت منصوص قرار داده شود که تنها براي الغاي فارق بايد از فهم عرفي استفاده کرد تا بتوان فهم علت را به نص نسبت داد و در واقع کشف علت از ظاهر نص به دست مي آيد عمل به تنقيح مناط عمل به نص است در نتيجه ادله حجيت ظواهر تنقيح مناط را نيز در بر مي گيرد197.
از باب نمونه شهيد ثاني بيان مي کند اگر شخص فضولي، مال کسي را بدون اذن او اجاره دهد قول نزديک تر به صواب آن است که عقد مزبور صحيح است ولي لزوم آن موقوف بر اجازه مالک مي باشد همان گونه که در ساير عقود غير از اجاره منوط به اجازه مالک است. شهيد اول تنها اجاره فضولي را مورد اختلاف بين فقها مي داند زيرا روايتي در خصوص اجاره وارد نشده برخلاف بيع زيرا قصه عروه بارقي در مورد خريد گوسفند بر جواز خريد و فروش فضولي دلالت مي کند و جواز معامله به مورد روايت ( تنها به بيع ) اختصاص ندارد و اين قول مشهورتر و قوي تر است پس عقد فضولي متوقف بر اجازه مالک است مطلقا، چه در بيع و چه در ساير عقود198.
شهيد ثاني از طريق تنقيح مناط قطعي نفوذ تمامي عقود فضولي را با اجازه مالک تعميم مي دهد در

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه اصل برائت Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه صاحب نظران، اصل برائت