منابع و ماخذ پایان نامه شرکت برق

دانلود پایان نامه ارشد

است و ايادي که از روي جهل و يا اشتباه در مال ديگري تصرف کنند، غاصب نيستند اگرچه ضامن هستند373.
2-3 ضمان در قاعده غصب عبارت است از اين که يد عدواني غصب يکي ازفروعات قاعده ضمان يد است و طبق عموم قاعده علي اليد، غصب بر حکم وضعي ضمان و حکم وجوب رد دلالت دارد علاوه برآن احکام داراي حکم تکليفي حرمت غصب نيز مي باشد374 در قاعده غصب، غاصب ضامن اعيان، منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات وحقوق غصب شده است375 .
2-4 شيوه هاي ابراء ذمه در قاعده غصب :
2-4-1رد عين : شخصي که با وضع يد، بر مال غير، استيلا يابد ضمان بر وي مستقر مي گردد مادام که عين مال وجود دارد، ملزم است با رد آن از عهده ضمان بر آيدو وجوب رد فوري است زيرا اجماع فقها بر اين حکم وجود دارد و حديث ” علي اليد ” نيز دليل بر آن است. کسي که مال ديگري را تصرف مي کند بر عهده اوست تا آن را به مالکش تحويل دهد، فرقي نمي کند عين مال به همان شکل و هيئت خود که در روز غصب داشته است باقي باشد يا اين که به آن زياد شده باشد و يا از آن ناقص باشد غاصب نمي تواند از رد عين خوداري کند و مال ديگري را به جاي آن به صاحب مال پرداخت کند هر چند رد عين موجب مشقت و از بين رفتن مال غاصب شود مانند تخته چوبي که غصب کرده در ساختن ساختمان يا کشتي خود مصرف کند زيرا آنچه که با مال غصبي ساخته شده شرعا احترامي ندارد و مال غاصب در مورد ساختمان وکشتي داراي احترام نيست. در جايي که غاصب مي ترسد با جدا کردن تخته چوب از کشتي اموال موجود در آن تلف شده و يا اين که کشتي غرق شود طبق نظر قوي تر لازم است تخته چوب را جدا کند و به صاحبش برگرداند البته اگر غاصب بترسد که به واسطه برداشتن چوب غصبي، خودش غرق شود يا حيوان ارزشمند يا مال شخص ديگر غرق شود، تخته چوب را جدا نمي کند تا اين که کشتي به ساحل برسد، مال ديگران را به آنها رد کرده و تخته چوب غصبي را به مالکش مي دهد376 و صاحب مال نيز نمي تواند غاصب را به پرداخت مال ديگري ملزم کند زيرا ذمه او به غير آن مشغول است377.
2-4-2 ممزوج شدن مال : اگر غاصب مال غصبي را با مال ديگري با چيزي از همان جنس مخلوط کند يا اين که مال در دست او بدون اختيار با مال ديگر از همان جنس ممزوج شود :
– حالت اول : در صورتي که جدا کردن آن مال از يگديگر امکان داشته باشد هر چند به دشواري انجام شود مانند اين که گندم را با جو در آميزد غاصب موظف مي شود که مال غصبي را تفکيک کند زيرا برگرداندن عين غصب شده در موردي که امکان آن باشد بر غاصب واجب است.
– حالت دوم : در صورتي که امکان جدا کردن نباشد مانند جايي که روغن غصبي را با روغن غير غصبي ممزوج کند و يا اين که گندم غصبي را با گندمي که وصف آن يکي است با هم مخلوط کند :
– در فرضي که غاصب، مال غصبي را با جنس پست تر ممزوج کرده باشد غاصب، ضامن مثل آن مي باشد زيرا برگرداندن عين به شکل کامل غير ممکن است چه آن که مخلوط شدن با چيز ديگري در حکم از بين رفتن و اتلاف است زيرا هر جزيي از مال مالک با هر جزء از مال غاصب مخلوط شده است در حالي که مال غاصب، پست تر از مال غصب شده مي باشد و بر مالک واجب نيست آن را قبول کند بلکه اين حق به مثل منتقل مي شود. ضامن بودن مثل مبتني بر غالب بودن موارد است که مالک نوعا به شريک شدن با غاصب راضي نمي شود و يا اين که يکي از اقوال موجود در اين مسئله مي باشد. از نظر شهيد ثاني قول قوي تر آن است که مالک مخيير است بين اين که مثل مال خود را بگيرد و بين اينکه با غاصب شريک شود به علاوه اين که ارش آن را بگيرد به دليل آنکه حق مالک در عين ساقط نشده است چرا که عين هنوز باقي است مانند موردي که مال او با جنس بهتر ممزوج شده باشد که در اين صورت نيز حق او باقي است. نقصان پديد آمده در اثر آميخته شدن با جنس پست تر، به وسيله ارش جبران مي شود378.
– در فرضي که غاصب، مال غصبي را با جنس پست تر مخلوط نکرده باشد بلکه با جنس مساوي و يا بهتر از آن مخلوط کرده باشد در اين صورت با مالک شريک مي شود البته به اندازه عين مال خودش، نه قيمت آن، زيرا زيادي اي که در مال غصبي به واسطه ممزوج شدن حاصل شده صفتي است که از فعل غاصب که عدوانا از او سرزده، پديد آمده است بنابر اين با وجود باقي بودن عين مال مالک، حق مالک ساقط نمي شود همانند جايي که غاصب، نقره غصبي را ذوب کند و نقره آب شده را به صورت شمش در مي آورد برخي از فقها گفته اند در فرض مذکور حق مالک از عين ساقط است زيرا مال او مستهلک شده و غاصب مخيير است که حق مالک را از عين ممزوج شده بپردازد زيرا او نسبت به مقدار زايد صرف نظر کرده است و بين اين که مثل مال او را به وي برگرداند اما از منظر شهيد ثاني محفوظ بودن حق مالک در عين قول قوي تري است. هزينه تفکيک بر عهده غاصب است زيراشرکت به واسطه عمل عدواني غاصب صورت گرفته است379.
– در صورتي که مال غصبي را با چيزي از غير جنس خود مخلوط کند؛ اين کار در حکم اتلاف مال است مانند آن که روغن زيتون را با روغن کنجد مخلوط کند. بر غاصب لازم است مثل يا قيمت آن را به مالک بدهد زيرا فايده و خاصيت مال مالک به وسيله امتزاج از بين رفته است اما برخي از فقها معتقدند که در اين مورد نيز شرکت بين غاصب و مالک ثابت است همان گونه که اگر اين امتزاج به واسطه رضايت طرفين صورت گيرد و يا خود دو مال بدون دخالت کسي با يکديگر ممزوج شود، حکم ثبوت شرکت برقرار است زيرا عين مال غصبي باقي است. اما اين حکم از منظر شهيد ثاني داراي اشکال است زيرا مجبور ساختن مالک بر اين که مال مخلوط را در صورت کاهش قيمت با ارش آن بگيرد و يا در صورت عدم کاهش قيمت بدون ارش بردارد، مستلزم آن است که او را ملزم کرده باشيم به اين که در مثلي، غير جنس مال خود را قبول کند و اين بر خلاف قاعده است و از طرف ديگر الزام غاصب به شريک شدن با مالک، مستلزم آن است که ذمه او را به پرداخت غير مثل مشغول کرده باشيم بدون اين که او راضي باشد بنابر اين اگر به مثل عدول شود و مثل را بر عهده غاصب ثابت کنيم، بهتر است و اگرگفته شودکه عين مال موجود است پاسخ آن است که وجود عين در حالي که از غير جنس خود قابل تمييز نباشد در حکم عيني است که تلف شده باشد380.
2-4-3 تعذر رد : در صورتي که بر گرداندن عين مال به خاطر تلف شدن يا سبب ديگري ممکن نباشد، در صورتي که مال غصبي مثلي باشد، غاصب، ضامن مثل آن مال غصبي است. در صورتي که مال غصبي، قيمي باشد در اين صورت اتقاق نظري بين فقها نيست اما از نظر شهيد ثاني بالاترين قيمت از روز غصب تا روز تلف شدن است و به دليل عمل کردن به صحيحه ابي ولاد اين قول قوي است وگرنه با قطع نظر از اين روايت، قول قوي تر آن است که قيمت روز تلف بر عهده غاصب لازم مي آيد مطلقا خواه قيمت روز تلف، بالاترين قيمت باشد يا نباشد، بايد توجه داشت که محل نزاع فقها در اين مسئله در جايي است که اختلاف قيمت به سبب اختلاف و نوسان قيمت در بازار باشد اما اگر کاهش قيمت عين به دليل ناقص شدن يا معيوب شدن عين باشد بدون ترديد غاصب ضامن آن کاهش خواهد بود381.
2-4-4 معيوب شدن مال : اگر مال غصبي در دست غاصب معيوب شود ولي عين آن از بين نرود، غاصب ضامن ارش آن خواهد بود و دليل اين حکم اجماع فقهاست و ارش عوض آن اجزايي است که ناقص شده و عوض اوصافي است که از دست رفته است و غاصب، ضامن هرکدام از اين ها مي باشد و فرقي نمي کندکه اين نقصان توسط غاصب ايجاد شده باشد يا توسط شخص ديگري و يا اين که از طرف خداوند متعال باشد.
2-4- 5 ثابت نبودن عيب : اگر عين باقي باشد اما عيب ايجاد شده ثابت نباشد بلکه به تدريج رو به افزايش باشد در اين صورت اگر مالک پس از قبض کردن عين از غاصب، نتواند عيب را برطرف سازد و يا در آن تصرف کند به گونه اي که مانع افزايش عيب گردد غاصب ضامن عيوبي است که بعدا حادث مي شود همان گونه که ضامن اصل عيب ايجاد شده است. اگر مالک بتواند پس از غصب کردن عين، عيب آن را برطرف کند درباره زايل شدن ضمان غاصب دو احتمال است اول اين که ضمان غاصب از بين نمي رود زيرا عيوبي که بعدا ايجاد مي شود مستند به غاصب است دوم اين که غاصب ضامن نيست زيرا در فرضي که مالک مي تواند از عيوب بعدي جلوگيري کند اگر اين کار را نکند، تفريط کرده است382.
2-4-6 منافع غصب شده داراي انواعي است :
– اول اين که اگر مال غصب شده داراي اجرت باشد غاصب همچنين ضامن اجرت آن در طول مدت غصب است يعني اجرت مدتي که غاصب مال را نزد خود نگه داشته است فرقي نمي کند که در طول اين مدت از آن استفاده کرده باشد يا استفاده نکرده باشد و دليل اين حکم آن است که منافع مال غصب شده تحت سلطه و استيلاي غاصب است که در نتيجه به واسطه از دست رفتن آن منافع و يا در اثر تفويت آن در جايي که غاصب آن را استفاده نکند، غاصب ضامن است .
– دوم اين که اگر عين غصب شده داراي منافع متعددي باشد؛ در صورتي که مالک بتواند از تمامي آن منافع و يا بيش از يک منفعت استفاده نمايد، ضامن اجرت تمام منافعي است که از آن مي تواند استفاده کند در صورتي که مالک نتواند در يک زمان از تمامي منافع و يا بيش از يک منفعت استفاده کند غاصب بايد اجرت کاري که قيمت آن بالاتر است را بپردازد .
– سوم اين که اگرمال غصبي داراي منافع متعددي باشدکه در يک زمان قابل استفاده است و بجز اينها منفعت ديگري نيز دارد که با آن منافع قابل جمع نيست ولي اجرت آن منفعت به تنهايي از اجرت مجموع آن منافع بيشتر باشد، در اين صورت غاصب، ضامن اجرت منفعتي است که از منافع ديگر اجرت بالاتري دارد383.
2-4-7 هرگاه عين موجود باشد ولي به عللي رد آن امکان نداشته باشد غاصب موظف است بدل آن را به مالک بپردازدکه در فقه بدل حيلوله ناميده مي شود384.
2-4-8 از ديدگاه مشهور فقها مثلي عبارت است از آن که اجزايش از نظر قيمت به نسبت متساوي باشند در حالي که قيمي چنين تناسبي در اجزاء آن وجود ندارد385. از منظر شهيدين مثلي، اجزاء آن از لحاظ قيمت و منفعت، برابر بوده و صفات آنها نزديک به هم باشد از قبيل گندم، جو و ساير حبوبات و انواع روغن به گونه اي که اگر دو فرد يا بيشتر از آن دو با يکديگر مخلوط شوند به علت همساني و فرط شباهت قابل تمييز نباشد386در حالي که قيمي اين گونه نيست.

مبحث ششم : قاعده ” كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ولا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده “

معناي اين قاعده يعني هر عقدي که صحيح آن ضمان آوراست، فاسدآن نيز ضمان آور است و هر عقدي که صحيح آن ضمان آورنيست فاسد آن نيز ضمان آور نيست387.

1- مباني فقهي قاعده از منظر شهيد ثاني
1-1 قاعده علي اليد : يکي از مستندات، قاعده علي اليد است. يکي از اسباب موجب ضمان که عدواني نيست مقبوض به عقد فاسد است و اين حکم به دليل عموم علي اليد موضع وفاق بين فقهاست388.
1-2 قاعده اقدام : يکي از ادله قاعده ” كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ” قاعده اقدام است. زيرا مقتضي عقود معاوضي به دليل عموم علي اليد بر ضمان دلالت دارد و در صورت صحيح بودن عقود لازم، ضمان مسمي بر عهده طرفين است و در صورت فساد عقد، ضامنِ ضمان واقعي هستند، پس طرفين با انجام دادن معامله اقدام بر ضمان کرده اند389زيرا قصد طرفين معامله اصالتا به حفظ مقدار ماليت مالشان تعلق گرفته که همان مثل و يا قيمت است و اگر در معامله از مقدار معيني از ثمن و مثمن ياد مي کنند، از باب طريقيت و راه وصول به همان مقدار است و در نتيجه نبايد پنداشت که اقدام بر مسمي واقع شده است تا وجهي براي ضمان مثل و يا قيمت نماند بلکه اقدام بر تدارک عوض واقعي شده است و مسمي طريق وصول به آن است حاصل اين که در ضمانات، اصل همان مثل يا قيمت است مگر اين که به طريق خاصي ثابت شود که مسمي موضوعيت دارد حتي در صورت فساد عقد و عموما قصد طرفين به ضمان واقعي تعلق گرفته است و آنان عوض و معوض را طريق ايصال به واقعيت دانسته است390.
2- مفاد قاعده از منظر شهيد ثاني
2-1 وي اعلام مي کند نام گذاري عقد بر عقد فاسد مجازي است و معامله تنها در

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه اکل مال به باطل، قاعده احترام، رسول خدا (ص)، کاروانسرا Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه قاعده احسان، شخص ثالث، ضمن عقد، امام صادق