منابع و ماخذ پایان نامه اصل برائت

دانلود پایان نامه ارشد

اجماع قرار دارد131 . وي قلمرو دليل عقل را فراتر از اصول عمليه دانسته مانند دليل عقلي مستقل132 تمسک به اصول عمليه از مصاديق تمسک به دليل عقلي محسوب مي شود133 .

12- عرف
از منظر شهيد ثاني اهميت عرف در فقه معاملات امري آشکار است زيرا عمده مباحث معاملي عرفي است . اگرچه نقش عرف به عنوان منابع احکام شناخته نشده اما اين که شارع در محيط عرف قانون گذاري کرده و در موارد بسياري قواعد عرفي را تعديل، تکميل و يا نسخ نموده است و در شناخت و اجراي قواعد خود به فهم عرفي و اصول آن اکتفا کرده است جاي ترديد نيست . وي عرف را در صحنه کارايي استقلالي اذن حضور نداده است به همين دليل از ذکر عرف در کنار ساير ادله خبري نيست134 اما عرف کاربرد آلي دارد منظور از کاربرد آلي، کارايي عرف درباره سندي از اسناد کشف شريعت است مثلا وقتي از عرف در تفسير سندي چون قرآن و حديث يا تعميم و تخصيص آن حل تعارض اسناد و امثال آن بهره مي برد از عرف به عنوان ابزاري در خدمت دليل شرعي استفاده کرده بدون اين که سنديت آن را بالاستقلال پذيرفته باشد . به بيان ديگر هر نوع کارايي غير سندي و استقلالي که به نوعي ناظر اسناد معتبر است کاربرد آلي و داخل در اين گفتگو است. با جستار در فقه شهيد ثاني موارد کاربرد آلي عرف عبارتند از :
– مراجعه به عرف در مفاهيم مفردات و هيئت هاي به کار رفته در دليل : شارع مقدس روش خاصي در مفاهمه تشريعي خويش ندارد135 .
– مراجعه به عرف در برداشت از مجموعه دليل يا ادله : يکي از ظريف ترين کاربردهاي آلي عرف در استنباط احکام کاربرد آن در تفسير و تبيين ادله معتبر شرعي است اين سخن بدان معناست که متصدي استنباط سندي چون قرآن و حديث را بايد به آشنايان به زبان عرب و فنون محاوره و مفاهمه القا نمايد، فهم و داوري آن ها را که از آن به عرف تعبير مي نماييم در مورد آن سند لحاظ کرده با منظور نمودن ساير جهات لازم در اجتهاد به افتا بپردازد .
– تضييق مدلول دليل به عنوان تخصيص و تقييد در ادله : از جمله کاربردهاي آلي عرف در استنباط احکام هست136.
– حضور ويژه عرف در فقه معاملات : يکي از بارز ترين جلوه هاي حضور عرف در فقه کارايي آن در عرصه معاملات است. اگر چه اين حضور دليل بر کارايي استقلالي عرف نيست اما از کارايي ابزاري وسيع آن در فقه معاملات خبر مي دهد137.
– موضوع سازي و موضوع زدايي عرف براي جريان اسناد و احکام و عدم جريان آن ها138.

13- اصول عمليه
از منظر شهيد ثاني اصل در چهار معنا به کار رفته است : به معناي دليل139، راجح و ظاهر، قاعده140، اصول عمليه141. از منظر وي ماهيت اصول عمليه نوعي حکم عقل است142. لذا حجيت اين اصول از باب حکم عقل مي داند . مجاري اصول عمليه شک است از منظر شهيد ثاني شک يعني ذهن نسبت به دو طرف نقيض ( وجود و عدم ) مردد باشد و هيچ کدام بر ديگري رجحان نداشته باشند برخلاف ظن که ترجيح دادن يکي از دو طرف است143.

13-1 استصحاب
شهيد ثاني استصحاب را به ” الاصل بقاء ما کان علي ما کان يعنى حکم به استمرار آن چه در سابق، يقين به وجود آن بوده است ” تعريف مى کند144 از ديدگاه وي استصحاب ماهيتا اماره است در نتيجه استصحاب اماره ظني عقلي است و بديهي است اگر استصحاب حکم عقل باشد از غير مستقلات عقليه است مانند وجوب مقدمه در قياسي که با استفاده از آن ها براي اثبات حکم شرعي تشکيل مي شود و به عنوان کبري قياس قرار مي گيرد و صغري قياس در آن ها حکم شرعي است145. اما اصوليون معاصر استصحاب را در واقع مفاد اخبار ” لا تنقض اليقين بالشک ” مي دانند و حجيت آن از اين اخبار استفاده مي شود. در اين صورت استصحاب اصل عملي تعبدي است که اثبات کننده حکم ظاهري مي باشد146. بنابر مبنا شهيد ثاني قهرا وقتي که ظن به بقاي حالت سابقه داريم استصحاب جاري است اما بنابر نظر شيخ انصاري و ديگران که استصحاب اصل عملي تعبدي است در اين جا چون موضوع استصحاب طبق مفاد اخبار لا تنقض، عدم العلم است لذا وقتي که علم به زوال حالت سابقه نداريم استصحاب جاري مي کنيم و لازم نيست ظن به بقاي حالت سابقه داشته باشيم حتي در صورت شک هم استصحاب جاري مي شود147. ازآن جا که شهيد ثاني استصحاب را اصل عملي تعبدي و مستفاد از اخبار نمي داند در اين صورت اصل مثبت حجت است زيرا ظن به ملزوم به طور قهري ظن به لازم را به دنبال دارد و اين ظن استصحابي از اين باب حجت است بنابر نظريه اماريت استصحاب، حجيت اصل مثبت، در سه مورد استثناء شده و اعتباري ندارد :
– دليل خاص داشته باشيم که از ظن تنها بعضي از احکام اثبات مي شود مثلا اگر با شهادت عدل واحد ظن به اول ماه رمضان بودن امروز اثبات شود، با اين ظن عيد فطر بودن سي روز بعد ثابت نمي شود.
– آثار و احکامي که به طور کلي ظن در آن ها اعتباري ندارد مانند مسائل علم اصول به عقيده بعضي .
– اثر بخصوصي که ظن در آن ها اعتبار ندارد مانند ظن به دخول وقت که از ظن به جهت قبله ناشي شود و شخص مي تواند خواندن نماز را به تاخير بياندازد148 .

استصحاب حکم مخصص
از منظر شهيد ثاني و شيخ انصاري در عموم ازماني افرادي به عموم عام و در عموم ازماني استمراري به استصحاب حکم خاص تمسک مي شود.149

اقسام استصحاب
بحث استصحاب قبل از محقق حلي بسيار اندک بوده و عمدتا به رد يا قبول آن اکتفا مي شد شيخ مفيد و شيخ طوسي آن را حجت مي دانستند اما سيد مرتضي و ابن زهره آن را فاقد حجيت تلقي مي کردند. محقق حلي براي اولين بار استصحاب را به عنوان دليل پنجم قرار داده است150 از جمله ابتکارات محقق حلي بيان اقسام و تقسيمات استصحاب است از نظر او اقسام استصحاب سه چيز است151 .
– استصحاب حال عقل و آن تمسک به برائت اصليه است. برائت‌ اصليه را يكى‌ از اقسام‌ استصحاب ‌حال‌ برشمرده‌است152‌ صاحب معالم نيز يکي از ادله حجيت استصحاب را بدين گونه شرح مي کند ؛ علما اتفاق دارند بر اين که به مقتضاي برائت اصليه لازم است حکم به برائت از تکليف نمود و تا ماداميکه دليل شرعي بر خلاف آن قائم نشده اين حکم را واجب الابقاء مي دانند و معناي استصحاب چيزي غير از اين نيست153 .
– اين که گفته شده دليلي بر اين حکم نيست پس انتفاي آن واجب است در موردي صحيح است که اگر دليلي باشد امکان دسترسي به آن باشد.
– استصحاب حال شرع البته محقق حلي قسم اخير را حجت نمي داند .
شهيد اول استصحاب را جزء يکي از قواعد پنج گانه اي قرار داده است که همه احکام شرعي به آن ها بازگشت مي کند اما شهيد ثاني ديدگاه محقق حلي مبني بر اين که استصحاب دليل پنجم باشد و يا ديدگاه شهيد اول که استصحاب را يکي از قواعد مبنايي بداند ، نمي پذيرد. شهيدين اقسام استصحاب را برچهار قسم گسترش داده اند :
– استصحاب نفي در حکم شرعي تا زماني که دليل بر آن وارد شود و از آن به برائت اصليه تعبير مي شود .
– استصحاب حکم عموم تا زماني که مخصصي وارد شود و استصحاب حکم نص تا موقعي که ناسخي پديد آيد. اين مورد تنها در جايي تمام است که به صورت مستوي از مخصص و ناسخ جست و جو شده باشد .
– استصحاب حکمي که شرعا ثابت شده است .
– استصحاب حکم اجماع در محل نزاع چنان که مي گوييم آن چه از غير دو مجراي طبيعي انسان خارج مي گردد وضو را نقض نمي کند زيرا پيش از اين خارج شدن، اجماع بر طهارت آن قائم است و آن حکم اجماعي استصحاب مي شود چرا که اصل در چيز محققي دوام آن است مگر معارضي براي آن ثابت شود و اصل عدم معارض است154.

13- 2 اصل برائت
از منظر شهيد ثاني برائت اماره است و به مناط افاده ظن به واقع حجت مي باشد155. همانند خبر ثقه و ظواهر. عمده دليل بر اصل برائت عبارت است از استصحاب برائت ازليه قبل از شرع که خود استصحاب در نزد وي به حکم عقل حجت است156. از منظر شهيد ثاني در موارد شبهه بدوي، حکم شرعي برائت است يعني دلالت مي کند که هرجا دليلي به طور خصوص بر حرمت شي وارد نشود، احتياط واجب نيست157. بدين جهت بارها در ضمن مباحث بيان مي کند عدم نص يکي از موارد جريان اصل برائت است که با وجود نص اصل برائت جاري نمي شود158.

13-3 اصل احتياط
هنگامي که موارد مشکوک اطراف علم اجمالي هيچ ارتباطي با يکديگر ندارند دو حالت وجود دارد : شبهه محصوره، شبهه غير محصوره .
ضابطه تشخيص محصور بودن از غير محصور بودن :
در اينکه علم اجمالي غير محصور الاطراف وجود دارد بحثي نيست زيرا مقصود از آن مفهوم عرفي آن است نه مفهوم فلسفي اگر چه از لحاظ فلسفي هر اندازه علم اجمالي کثير الاطراف با شد باز هم محصور است ولي درمفهوم عرفي به کثير الاطراف بودن، غير محصور مي گويند اما آيا مرزي ميان محصور و غير محصور وجود دارد؟ از منظر شهيد ثاني مرجع تشخيص عرف است159.

حکم امور مترتب بر يکديگر در علم اجمالي
موضوع بحث اين است که اگر واجب مشتبه دو چيز باشد که شرعا مترتب بر يکديگر هستند مانند نماز ظهر و عصر که مردد ميان شکسته و تمام است يا مردد ميان جهات چهارگانه است آيا لازم است تمام افراد احتمالي اول را بجا آورد آن گاه به واجب ديگر پرداخت يا اين که انجام بعضي از افراد احتمالي واجب اول براي مترتب شدن واجب دوم بر آن کافي است؟ در اين مساله دو قول است :
ازمنظر شهيد ثاني بايد تمام افراد احتمالي واجب اول را بجا آورد سپس وارد واجب دوم شود. از ديدگاه علامه و صاحب مدارک در ترديد ميان شکسته و تمام، اول نماز ظهر و عصر را شکسته بجا مي آورد سپس تمام مي خواند160.

13-4 اصل تخيير
هرگاه علم اجمالي به وجود يک تکليف الزامي در واقعه اي مثل دفن کافر داشته باشيم و نوع آن بين وجوب و حرمت مردد باشد؛ از ديدگاه شهيد ثاني واجب است از باب احتياط تمام اجساد دفن گردد و اين قول را نيکو مي داند161. ازديدگاه وي در دوران امر بين محذورين جانب حرمت مقدم مي شود پنج دليل بر تقدم جانب حرمت اقامه شده مانند تمسک به اصل احتياط حکم عقل و عقلا به اين که ” دفع المفسده اولي من جلب المنفعه ” است اين قول بين فقها مشهور است چهار قول ديگر در مساله وجود دارد صاحب کفايه آن را بيان کرده است162البته شهيد ثاني قول به قرعه زدن را نيز مي پسندد زيرا قرعه براي هر کار مشکلي است و موضوع مورد بحث از موارد مشکل است پس قرعه در اين جا دليل دارد163.

14- تعادل و تراجيح
شهيد ثاني اين مساله را با عنوان تعادل و تراجيح عنوان کرده است اگر چه بعضي از اصوليون اين بحث را تحت عنوان تعارض ادله مطرح کرده اند. منظور از تعادل در اصطلاح اصوليون برابر بودن دو دليل در تمامي جهاتي است که ترجيح يکي را بر ديگري اقتضا مي کند شهيد ثاني کلمه تراجيح را به صورت جمع به کابرده است ولي کلمه تعادل به صورت مفرد استعمال شده است زيرا مرجحات دو دليل متعارض فراوان است در حالي که تعادل فقط در يک صورت تحقق مي يابد و آن در صورتي است که دو دليل متعارض از تمامي جهات ترجيح برابر باشند164 . هدف از اين بحث بيان احکام تعادل بين دو دليل متعارض و بيان احکام مرجحات يکي از دو دليل متعارض بر دليل ديگر مي باشد .
از منظر شهيد ثاني شرايط تعارض عبارت است از :
– هر دو دليل ظني باشند زيرا اگر يکي از دو دليل و يا هردو قطعي باشند معلوم مي شود که دليل مقابل دروغ است و دليلي که دروغ بودن آن معلوم است با دليل ديگر تعارض نمي کند و در صورتي که هر دو دليل قطعي باشند باز نوبت به تعارض نمي رسد زيرا قطع بين دو دليل متنافي في نفسه يک امر محال است که اتفاق نمي افتد. البته تعارض دو دليل ظني در نفس مجتهد به اتفاق فقها جايز است. جمهور فقها تعادل دو دليل را در عالم واقع جايز دانسته گرچه بعضي از فقها اين ديدگاه را نپذيرفته زيرا در اين حالت فائده اي وجود ندارد165.
– مدلول دو دليل با يکديگر متنافي باشند166 قاعده در مورد دو حکم متعادل متزاحم که در

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه حسن و قبح، اصل برائت Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه عقد ازدواج، ضمن عقد