منابع و ماخذ پایان نامه “، يد، رضايت، غير

دانلود پایان نامه ارشد

صَدِيقِكُمْ… ” 306 ” بر شما باکي نيست که از خانه هاي خود يا پدرانتان يا مادرانتان يا برادرانتان يا خواهرانتان يا عموهايتان يا عمه هايتان يا دايي هايتان يا خاله هايتان يا خانه هايي که کليد آن ها به دست شماست يا خانه هاي دوستانتان تناول کنيد ” نکات استفاده شده از آيه شريفه :
– خوردن از خانه هاي کساني که در اين آيه شريفه ذکر شده اند با حضور صاحبان يا در غياب شان جايز مي باشد مگر اين که علم به عدم رضايت آنان داشته باشيم هرچند که اين علم از راه قراين حاليه حاصل شده باشد به گونه اي که موجب ظن غالب به عدم رضايت آنان شود. در حکم مذکور فرقي نيست بين اين که استفاده کننده، طعامي که در معرض فساد است به مصرف برساند و يا چنين نباشد و نيز فرقي نمي کند که تصرف کننده، با اذن صاحب خانه وارد آن شده باشد و يا بدون اذن به اين کار مبادرت کرده باشد و دليل جايز بودن تمامي صورت ها اطلاق آيه شريفه مي باشد307.
– واجب است که شخص به خوردن اکتفا کند بنابر اين همان گونه که شاهد حال شهادت مي دهد بردن چيزي يا غذا دادن به ديگري و يا از بين بردن و اتلاف مال آنها جايز نيست308.
– حکم مذکور مبني بر جواز تناول کردن از خانه هاي مذکور به ساير اموال آن ها غير از خانه سرايت نمي کند زيرا در جايي که حکمي بر خلاف اصل است بايد به همان مورد خودش اکتفا کرد.
– حکم مذکور شامل غير خوراکي ها نمي شود مگر اين که مفهوم موافقت تناول کردن، بر جواز استفاده کردن از آ نها دلالت کند شهيد اول و ساير فقها آشاميدن آب از آب قناتي که ملک ديگران است و يا از چاهي که آبش را با سطل بيرون مي آورند و يا با چرخ و دولاب آب آن را خارج مي کنند به مورد آيه ملحق کرده اند که مي توان بدون اذن استفاده کرد زيرا شاهد حال دلالت مي کند از منظر شهيد ثاني اين قول نيکو است مگر اين که به عدم رضايت آنان، ظن غالب وجود داشته باشد که در اين صورت نمي توان بدون اذن آنان استفاده کرد309.
2-3 آن‏چه در اذن براي اعلام رضايت به كار مى‏رود لفظ است. زيرا لفظ رساترين چيزى است كه انسان از طريق آن مى‏تواند مقصود خويش را به ديگران بفهماند. اذن لفظي مي تواند به صورت صريح يا فحوي باشد. فعل همانند لفظ براى اعلام رضايت كاربرد دارد مانند خوراکي هايي که در مجلس عروسي نثار مردم مي شود همچنين آوردن خوردنى‏ها و آشاميدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل ميهمان که بر اعلام اذن و جواز خوردن دلالت مي کند310. ازمنظر شهيد ثاني سکوت بيانگر رضايت نيست بلکه اعم از رضايت است پس بايد رضايت ابراز شود311 بنابر اين سكوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏كند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و كاشف خارجى به شمار آورد312. در نتيجه سکوت وسيله مناسب اعلام رضا تلقي نمي شود اما در موارد استثنايي دلالت سکو ت بر رضا پذيرفته مي شود در فقه شهيد ثاني از جمله موارد استثناء شده عبارتند از :
– سکوت در مقابل فسخ در موارد خيار فوري با علم دارنده خيار که دليل بر اجازه عقد است313.
– سكوت دوشيزه پس از وكالت خواهى در امر ازدواج است314 و در اين حکم مخالفي از اماميه نمي دانيم مگر ابن ادريس که معتقد است سکوت دلالت بر رضا ندارد315 .
از منظر شهيد ثاني شايسته است حکمِ اکتفا به سکوت، به اماره رضايت مقيد شود وگرنه سکوت تنها کفايت نمي کند. ضابطه کلي سکوت در مقام بيان و همراه با قرائن، دليل بر رضايت شخص ساکت دارد اما اگر قرايني در کار نباشد سکوت، از وسايل اعلام رضا نيست .
2-4 مشهورترين تقسيم اذن انقسام آن به صريح، فحوي و شاهد حال است316 .
– اذن صريح عبارت از دلالت مطابقي لفظ است اما وي دلالت ضمني را نيز نوعي اذن صريح مي داند زيرا گاهي اذن صريح به صورت ضمني استفاده مي شود و آن در جايي است که اذن در کل داده شود و اجزاء را به صورت ضمني استفاده کنيم .اذن صريح مانند اين که مالک اذن دهد که در خانه او نماز گذارده شود. اذن ضمني مانند اين که مالک، اذنِ بودن در آن مکان را بدهد که نماز خواندن نوعي بودن در آن مکان است که اين اذن در بودنِ در آن مکان، اذن ضمني ناميده مي شود317.
– اذن فحوا آن است كه لفظ اذن‏دهنده به صراحت بر اذن دلالت نكند ولى اذن از لوازم يقيني عبارت او باشد بدين معنا كه از عبارت اذن ‏دهنده به طريق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد318.
– اذن شاهد حال که شهيد ثاني از باب اختصار شاهد حال گويد. البته گاهي به دلالت قراين يا قراين احوال تعبير مي کند319. شاهد حال، اذنى است كه قراين و شواهد بر آن دلالت كند هر چند در اين قسم از اذن، لفظى كه به طور صريح يا فحوي بر رضايت باطنى فرد دلالت كند به ميان نمى‏آيد ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است كه به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد از نظر وي بايد علم به عدم رضايت مالک داشته باشيم هرچند که اين علم از راه قراين حاليه حاصل شده باشد به گونه اي که موجب ظن غالب به عدم رضايت مالک شود زيرا ظن غالب در اين مساله- تصرف در مال ديگران- و نظاير آن کفايت مي کند و در بسياري از موارد به اين ظن غالب، علم اطلاق مي شود320.
وجه حجيت شاهد حال، علم از راه قراين است که اين علم، علم عادي يا اطمينان ناميده مي شود. البته گفتني است فقها در مصاديق و نمونه هاي فقهي اذن فحوي، صريح و شاهد حال با يکديگر اختلاف نظر دارند321.

مبحث سوم : قاعده ” ملازمه اذن در شيء با اذن در لوازم آن “322

يکي از آثار اذن قاعده ” ملازمه اذن در شيء با اذن در لوازم آن ” است که مستقلا مورد بررسي قرار مي گيرد .

1- مباني فقهي قاعده از منظر شهيد ثاني
1-1 دليل عقلي : از جمله مستندات قاعده عبارت است از اين که عقلا تخلف لوازم از ملزوم
خود محال است323 در نتيجه اذن در شي اذن در لوازم آن محسوب مي شود .
1-2 سنت : حديث صحيحه زير مويد دليل عقلي قرار مي گيرد روايت صحيحه علي بن جعفر (ع) از برادرش موسي بن جعفر (ع) است. حضرت حکم کردند به اين که مستاجر به واسطه تسليم کردن حيوان اجاره شده به ديگري، بدون اذن مالک، ضامن حيوان نيست و وقتي که مستاجر در مورد حيوان ضامن نباشد به طريق اولي در مورد غير حيوان ضامن نخواهد بود324 اين حديث ارشاد به حکم عقل دارد .
1-3 مفهوم موافقت : ازجمله مستندات قاعده مفهوم موافقت است مانند اذن دادن به مهمان براي وارد شدن به منزل به طريق اولي بر لوازم آن دلالت دارد325.

2- مفاد قاعده از منظر شهيد ثاني
2-1 هرگاه صاحب مال يا قائم مقام شرعي او به ديگري اذن در تصرف دهد شخص ماذون در کليه لوازم آن اذن دارد. به عبارت ديگر اگر مالک به ديگري در امري اذن بدهد مورد اذن به آنچه در عبارت اذن دهنده آمده محدود نمي گردد بلکه لوازم و توابع آن را نيز در بر مي گيرد.

2-2 لوازم مورد اذن بر سه قسم عقلي، شرعي و عرفي تقسيم مي شود .
– از لوازم عقلي مورد اذن اين که اگر مستاجر بتواند عين اجاره شده را به مستاجر دوم اجاره دهد تحويل دادن عين به مستاجر دوم متوقف بر اذن مالک آن نيست وتسليم عين مستاجره جايز است بدون اين که ضماني بر عهده داشته باشد زيرا قبض کردن عين از جمله لوازم و ضروريات اجاره عين است326پس لازمه عقلي اذن در اجاره عين، قبض کردن عين است .
– لوازم شرعي مورد اذن اين که تخلف لازم شرعي از ملزوم خود عقلا محال است. از جمله لوازم شرعي اين که در بيع صرف – صحت موقوف بر قبض است- به محض وکالت دادن در اصل بيع صرف، به معناي وکالت دادن در قبض نيز خواهد بود زيرا وکالت دادن در انجام چيزي به معناي اذن دادن در لوازم آن چيز مي باشد مخصوصا آن لوازمي که صحت آن چيز ( بيع ) موقوف به آن لوازم ( قبض ) است327.
– لوازم عرفي مورد اذن اين که تخلف لازم عرفي از ملزوم خود عقلا محال است هرگاه سکني به هر سه قسمش به صورت مطلق باشد در جايي که موضوع سکني، خانه باشد و ساکنين آن تعيين نشده باشد در اين صورت سکونت در آن خانه از آن خود شخص سکونت کننده و کساني که عرفا سکونت کننده آن ها را با خود جاي دهد مانند زن، بچه، خدمتگذار، مهمان اما حق ندارد آن خانه را اجاره يا عاريه دهد يا کسي ديگري غير از کساني که عادتا با او هستند در آن خانه سکونت دهد328.

مبحث چهارم : قاعده ضمان يد يا علي اليد

از منظر شهيد ثاني از جمله قواعد مشهور فقهي که حول محور اذن جريان دارد قاعده ضمان يد است. دست يافتن بر مال غير از دوحال خارج نيست :
– حالت اول متصرف ماذون در تصرف است در اين صورت يد اوضماني غير عدواني است زيرا اذن اباحه تصرف است329و مطلق اباحه نفي ضمان نمي کند به دليل اين که بين اذن و ضمان تنافي نيست330.
– حالت دوم متصرف ماذون در تصرف نيست که در اين حالت غاصب است و يد اوضماني عدواني است. هردو حالت بيانگر مفاد قاعده علي اليد هستند تنها يد اماني از عموم قاعده علي اليد تخصيص خورده است331.

1- مباني فقهي قاعده از منظر شهيد ثاني
حديث نبوي ” علي اليد ما اخذت حتي تودي ” مباني فقهي قاعده ضمان يد را تشکيل مي دهد332.

2- مفاد قاعده از منظر شهيد ثاني
2-1 واژه ” علي ” در حديث ” علي اليد ” در عهده ظهور دارد. بيانگر وجوب دفع و تکليف به ردکردن مال است و اين تکليف به رد و وجوب دفع، مختص به مکلف است که علاوه بر حکم تکليفي به وجوب رد مال ماخوذه بر حکم وضعي ضمان و تاديه نيز دلالت دارد. ضمان بر عهده مکلف و غير مکلف ثابت مي باشد زيرا اسباب از باب خطاب وضع، مشترک بين صغير و کبير است333 در واژه ” اليد ” صرف دست متعارف مراد نيست بلکه انسان و عهده او مقصود است ضمان بر عهده باقي است تا مال را به مالک آن و يا کسي که اذن از طرف مالک دارد، اداءشود334در نتيجه منظور از يد در قاعده ” علي اليد ” عبارت است از اين که تصرف و استيلا بر مال ديگري ضمان آور مي باشد به دليل عموم ” علي اليد ” و تنها يد اماني عموم حديث را تخصيص زده است335 هر گونه تصرف ماذون از مصاديق يد اماني نيست زيرا در بسياري از موارد مانند مقبوض به عقد فاسد متصرف با اذن مالک تصرف کرده است در حالي که ضامن است336 بنابر اين يد او يد اماني نيست337 از اسباب موجب ضمان که عدواني نمي باشند مقبوض به عقد فاسد است و اين حکم به دليل عموم ” علي اليد ” موضع وفاق بين فقهاست338.339به طور کلي يد ضماني بر دو قسم است :
– يد ضماني عدواني مانند غصب که علاوه بر حکم وضعي ضمان، داراي دو حکم تکليفي حرمت غصب و وجوب رد مي باشد7.
– يد ضمانيِ غير عدواني – غير اماني گاهي يد ضماني نه عدواني است نه يد اماني مانند مقبوض به عقد فاسد، ضمان آورست و تنها داراي حکم تکليفي وجوب رد مي باشد340. واژه ” ما ” ماي موصولي است که شامل اعيان، منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات مي باشد341 مستند مشهور فقها نسبت به ضمان منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات عموم قاعده ” علي اليد ” است زيرا منافع عموما مال محسوب مي شوند و به تبع عين تحت استيلاي متصرف قرار مي گيرند342 بر مبناي شهيدثاني ضمان منافع، اعم از مستوفات و غير مستوفات را شامل مي شود343 منظور از واژه ” اخذت ” استيلا و سلطه بر مال است و اخذ حقيقي با دست نيست و عموم تصرفات و هر گونه استيلاي بر مال ديگري را شامل مي شود خواه به قهر و غلبه باشد و خواه نباشد344 واژه ” حتي تودي ” حتي براي انتها و غايت است و جمله علي اليد جمله غايت است بنابر اين ضمان بر عهده باقي است تا اين که مال را به مالک آن اداء کند345. بنابر اين بايد مال ماخوذ را به صاحبش برگرداند و صرف رفع يد و دست برداشتن از آن کافي نيست و از آنجايي که مفاد قاعده بيانگر حکم وضعي نيز مي باشد بدين معناست که ذواليد تا زماني که مال ماخوذ را برنگرداند ضامن است و هرگاه عين مال را در صورت موجود بودن و مثل يا قيمت آن را در صورت تلف شدن به صاحبش بر گرداند ديگر مسئوليتي ندارد و بري

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه اکل مال به باطل، صاحب نظران، تعذر وفا Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه اکل مال به باطل، قاعده احترام، رسول خدا (ص)، کاروانسرا