منابع و ماخذ پایان نامه قانون نمونه

دانلود پایان نامه ارشد

بايد ضوابط و مقررات ويژه اي براي اينگونه عقود در نظر گرفت.
قانون نمونه آنسيترال و به تبع آن قانون تجارت الكترونيك، در مورد زمان و مكان وقوع عقد ساكت هستند. ليكن، مقررات ويژه اي را در خصوص زمان و مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها پيش‌بيني كرده‌اند كه طبق اين مقررات و با توجه به تئوري‌هاي چهارگانه در باب زمان تحقق قبول، مي‌توان در قراردادهاي الكترونيك زمان تحقق قبول و مكان تشكيل قرارداد را مشخص كرد. بنابراين بايد زمان و مكان ارسال و وصول داده پيام‌ها كه قالب ايجاب و قبول را تشكيل مي‌دهند مورد بررسي قرار داد.

2-11-1: زمان بیع الکترونیکی
2-11-1-1: زمان ارسال داده پيام‌ها
طبق ماده 26 قانون تجارت الكترونيك ايران كه از بند يك ماده 15 قانون نمونه آنسيترال برگرفته شده است، «ارسال داده پيام زماني تحقق مي‌يابد كه به يك سيستم اطلاعاتي خارج از كنترل اصل ساز يا قائم مقام وي داده شود» اين ماده در خصوص تحقق ارسال است و بيان مي‌دارد كه ارسال داده پيام زماني تحقق مي‌يابد كه از كنترل اصل ساز يا قائم مقام وي خارج به سيستم اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث ديگري وارد شود. بنابراين بايد گفت ملاك تعيين زمان ارسال داده پيام‌ها (اعم از ايجاب يا قبول) ورود آنها به سيستم اطلاعاتي خارج از كنترل اصل ساز (ايجاب كننده يا قبول كننده) است. به عبارت ديگر، عمل اصل‌ساز در ارسال داده پيام‌ها، يعني زمان قصد اعلام اراده انشايي كه ممكن است از طريق فشار يك دكمه در صفحه كليد يا فشار بر ماوس محقق گردد ملاك نيست. بنابراين چنانچه اصل ساز روز شنبه داده پيام‌ها را ارسال كند ولي به هر دليلي، اعم از ترافيك شبكه يا خرابي يا خاموش بودن سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث، داده پيام‌ها در روز يكشنبه وارد سيستم خارج از كنترل اصل ساز شود، در اين حالت زمان تحقق ارسال روز يكشنبه است. پس مي‌توان نتيجه گرفت اگر داده پيام ارسالي به هر دليلي، هيچگاه به سيستم اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث وارد نشود، ارسال تحقق نيافته است.
در حالتي كه سيستم اطلاعاتي مخاطب اصلاً كار نمي‌كند يا خراب است، نه قانون نمونه آنسيترال و نه قانون تجارت الكترونيك ايران تصريحي ندارند ليكن در رهنمودي كه آنسيترال براي قانون نمونه منتشر كرده تصريح شده است كه در اين حالت نيز نمي‌توان گفت كه عمل ارسال داده پيام انجام شده است.182
2-11-1-2: زمان دريافت داده پيام‌ها
در خصوص زمان دريافت يا وصول داده پيام‌ها ماده 27 قانون تجارت الكترونيك ايران به تبع بند دوم قانون نمونه آنسيترال براي تعيين زمان دقيق دريافت داده پيام‌ها دو فرض را پيش‌بيني كرده است:
2-11-1-3: مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب
اگر سيستم اطلاعاتي مخاطب براي دريافت داده پيام‌معين شده باشد، دو حالت متصور است:183
الف) اصل ساز داده پيام‌ها به همان سيستم اطلاعاتي تعيين شده ارسال كند و داده پيام‌ها نيز به همان سيستم معين وارد شوند. در اين حالت، زمان تحقق دريافت داده پيام‌ها، زمان ورود آنها به سيستم مذكور است ولو اينكه مخاطب از آن مطلع نشده باشد. (بند 1 – الف ماده 27 قانون تجارت الكترونيك)
ب) اصل ساز داده پيام‌ها را به يكي ديگر از سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب، غير از سيستمي كه از پيش تعيين شده است، ارسال مي‌كند. در اين حالت، زمان دريافت توسط اين سيستم ملاك نيست بلكه لحظه‌اي كه داده پيام‌ها توسط مخاطب بازيافت شود وصول تحقق يافته است. (بند 2 – الف ماده 27 قانون تجارت الكترونيك)
2-11-1-4 عدم مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب
چنانچه مخاطب يك سيستم اطلاعاتي مشخصي را براي دريافت داده پيام‌ها معين نكرده باشد، آنگاه دريافت زماني محقق مي‌گردد كه داده پيام‌ها وارد سيستم اطلاعاتي مخاطب گردند.184 و اگر مخاطب چند سيستم اطلاعاتي داشته باشد ورود به يكي از آن سيستم‌ها كافي است. لازم به ذكر است محل استقرار سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب هيچ تاثيري بر زمان دريافت داده پيام‌ها ندارد.185
چنانكه از مقررات فوق‌الذكر ملاحظه مي‌شود در خصوص زمان تشكيل قراردادهاي الكترونيك لحظه وصول داده پيام حائز اهميت است. بنابراين زماني كه ايجاب شونده قبولي خود را از طريق داده پيام‌ها اعلام و ارسال مي‌كند، لحظه تحقق قبول زماني است كه داده پيام‌هاي قبول به مخاطب واصل شده باشد. در نتيجه بايد گفت در بستر تجارت الكترونيك از بين تئوري‌هاي چهارگانه قبول، نظريه وصول قبول مورد پذيرش قرار گرفته است.
همان‌طور كه قبلاً بيان شد، در حقوق ايران با استناد به ماده 191 قانون مدني نظريه ارسال و قبول مورد پذيرش قرارگرفته است و به محض ارسال قرارداد شكل مي‌گيرد. ليكن با توجه به مقررات قانون تجارت الكترونيك ايران در مورد داده پيام‌ها و پذيرش نظريه وصول، در مورد قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك نظريه وصول قبولي توسط مخاطب معتبر و ملاك تعيين زمان تحقق عقد است.186
نكته ديگري كه لازم است مورد توجه قرار گيرد اين است كه اگر داده پيام‌ها به صورت غير قابل فهم وارد سيستم اطلاعاتي مخاطب گردند آيا وصول تحقق يافته و ايجاد التزام مي‌كند؟187 قانون نمونه آنسيترال و قانون تجارت الكترونيك در اين زمينه حكمي ندارد و ساكت است. اگرچه طبق ماده 30 قانون اخيرالذكر آثار حقوقي پس از انتساب، تصديق دريافت و زمان و مكان ارسال داده پيام‌ها تابع قواعد عمومي است، ولي پاسخي براي پرسش فوق نمي‌توان از آن دريافت كرد. زيرا ماده مذكور داده پيام‌ها را دريافت شده تلقي كرده و در مورد آثار پس از آن به قواعد عمومي ارجاع داده است در حالي كه پرسش مطروحه در مورد تحقق دريافت داده پيام‌هاي غيرقابل فهم بود و اينكه آيا پس از ورود چنين داده پيام‌هايي به سيستم اطلاعاتي، مي‌توان آنها را دريافت شده تلقي كرد؟
اگرچه قوانين مربوط در اين زمينه ساكت هستند اما عرف تجاري را هم نبايد از نظر دور داشت. در عرف گاهي ممكن است يك پيام رمزدار را قبل از رمزگشايي و قابل فهم شدن واصل شده تلقي نمايند. علاوه بر اين، مقررات ناظر بر تجارت الكترونيك نبايد شرايط مضيق‌تر و محدودكنندهاي را به طرفين قرارداد تحميل نمايند. وقتي در فضاي واقعي و تجارت سنتي، وصول پيام‌هاي رمزي و نامفهوم كه بر روي اسناد كاغذي درج شده‌اند، گاه به منزله وصول پيام تلقي مي‌شود، چرا پيام مشابه آن كه به صورت داده پيام و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك منتقل مي‌شوند مشمول چنين حكمي نباشد. مثلاً ممكن است اطلاعات و داده پيام‌هاي رمزدار و نامفهومي كه ناظر به حقوق مالكيت فكري بوده و قابل فهم یا بهره‌برداري نيستند صرفاً جهت حفظ و نگهداري به مراجع ذيربط منتقل يا مخابره شوند.188
به نظر مي‌رسد با توجه به ماهيت هميشه در حال تحول و تغيير فناوري‌هاي اطلاعاتي و ارتباطي، نمي‌توان از نظر حقوقي تمام حالات متصور در زمينه مبادلات الكترونيك را پيش‌بيني و براي آن حكمي صادر كرد. مضافاً اينكه تمام جزئيات را نمي‌توان در قانون پيش‌بيني كرد. بنابراين در مواردي كه قانون تجارت الكترونيك در مورد آن حكمي ندارد (مثل مورد فوق‌الذكر) بايد ابتدا به قواعد عمومي قراردادهاي رجوع كرد و سپس با توجه به اوضاع و احوال خاص هر مورد نسبت به آن تعيين تكليف كرد.
2-11-2: مکان بیع الکترونیکی
2-11-2-1: مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها
براي تعيين محل وقوع عقد بايد به دنبال جايي باشيم كه آخرين جزء تراضي و توافق طرفين انجام شده است زيرا با تحقق آخرين ركن تراضي، عقد كامل مي‌شود.189 مي‌دانيم كه عقد زماني به وقوع مي‌پيوندد كه قبول به ايجاب منضم گردد. بنابراين براي تعيين محل وقوع عقد بايد زمان تحقق قبول را مورد توجه قرار دهيم و بنابراين محل وقوع عقد جايي است كه قبول بيان مي‌شود.
در بستر مجازي مبادلات الكترونيك با فضاها و مكانهاي ثابت و فيزيكي مواجه نيستيم، بنابراين ممكن است براي تعيين مكان قراردادهاي الكترونيك كه در هر زمان و هر مكاني (در داخل كشتي و روي اقيانوس‌ها و يا در هواپيما بر فراز آسمان‌ها) قابل تشكيل هستند، با مشكل مواجه شويم. براي حل اين مشكل، قانون نمونه آنسيترال و قانون تجارت الكترونيك راه‌حل‌ها و مقرراتي را پيش‌بيني كرده‌اند كه مورد بررسي قرار مي‌گيرد.190
2-11-2-2: مكان ارسال داده پيام‌ها
قاعدتاً مكان ارسال داده پيام از سوي اصل‌ساز، همان محل تجاري يا كاري وي مي‌باشد. اين در حالي است كه بين اصل ساز و مخاطب در خصوص مكان ارسال از قبل توافقي صورت نگرفته باشد، در غير اين صورت توافق آنها ملاك عمل خواهد بود. (بند الف ماده 29 قانون تجارت الكترونيك) چنانچه اصل ساز بيش از يك محل تجاري يا كاري داشته باشد آنگاه نزديك‌ترين محل به مكان انجام اصل معامله، به عنوان محل كاري يا تجاري وي تلقي مي‌شود و در غير اين صورت محل اصلي شركت اصل‌ساز، محل تجاري يا كاري وي محسوب مي‌گردد. (بند ب ماده 29 قانون تجارت الكترونيك) در صورتي كه اصل ساز يك شخص عادي بوده كه فاقد شركت يا محل تجاري و كاري باشد آنگاه مكان ارسال داده پيام‌ها، اقامتگاه قانوني ايشان است (بند ج ماده 29 قانون تجارت الكترونيك)
در كنار مقررات مذكور و بغير از آنچه احكام آن مشخص شده براي مواردي كه قانون تجارت الكترونيك در مورد آن ساكت است (مثل حالتي كه فرد فاقد اقامتگاه مشخص باشد) بايد به قواعد و مقررات عمومي موجود رجوع كرد.
2-11-2-3: مكان دريافت داده پيام‌ها
مسلماً مكان دريافت داده پيام‌ها نيز محل تجاري يا كاري مخاطب داده پيام‌ها است (بند الف ماده 29 قانون تجارت الكترونيك). ساير مقررات و ملاحظات مربوط به مكان ارسال داده پيام‌ها كه در مورد اصل ساز جاري است و در بالا مورد توجه قرار گرفت، در خصوص مخاطب نيز قابل اعمال است.
2-12: نتايج تعيين زمان و مكان تشكيل قرارداد
2-12-1: نتايج تعيين زمان تشكيل قرارداد
تعيين تاريخ وقوع عقد از لحاظ عملي، به ويژه در عقود بين غائبين، فوايد زيادي دارد كه اجمالاً مورد اشاره قرار مي‌گيرند:191
الف)عدم امكان عدول از ايجاب و قبول: گوينده ايجاب يا قبول مي‌تواند پيش از وقوع عقد از گفته خويش عدول كند مگر اينكه به‌طور صريح يا ضمني به آن ملتزم شده باشد. اما پس از لحظه وقوع عقد، هر يك از طرفين ملزم به اثر ايجاب يا قبول خود مي‌گردند و ديگر امكان رجوع از ايجاب و قبول وجود ندارد.
ب) اهليت طرفين قرارداد: ممكن است اشخاصي كه داراي اهليت انعقاد قرارداد هستند به دليل جنون ورشكستگي يا سفه محجور و فاقد اهليت گردند. فوت و حجر طرفين عقد قبل از تشكيل آن مانع تحقق تراضي است ولي پس از لحظه وقوع عقد اثري ندارد (جز در مورد عقود جايز)192
ج) تشخيص مبدأ جريان آثار قرارداد: با تعيين زمان دقيق عقد، مبدأ جريان آثار عقد نيز مشخص مي‌گردد. مثلاً با تعيين زمان وقوع عقد بيع عين معين، معلوم مي‌شود كه مبيع از چه زماني به مالكيت خريدار درآمده و منافع و نمائات آن از چه زمان متعلق به خريدار گرديده است. بنابراين گاهي زمان وقوع عقد مستقيماً تعيين‌كننده زمان انتقال مالكيت كالا به مشتري است.193
د) تعيين قانون حاكم بر قرارداد: وضعيت قرارداد و روابط قراردادي طرفين اصولاً تابع مقرراتي است كه در زمان تشكيل عقد، حاكميت دارد نه مقرراتي كه بعداً وضع مي‌گردد. مثلاً طبق مقررات حاكم در زمان انشاي عقد، مشخص مي‌شود كه عقد صحيح، باطل يا غيرنافذ است و حقوق و تكاليف متعاقدين در برابر هم نسبت به عقدي كه تشكيل داده‌اند، چيست.
ه) تعيين مبدأ جريان مرور زمان: با تعيين زمان تشكيل عقد مبدأ جريان مرور زمان دعاوي مربوط به عقد معين مي‌گردد (هر چند كه مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمي‌شود)
2-12-2: نتايج تعيين مكان تشكيل قرارداد
تعيين محل وقوع عقد از جهات زير داراي اهميت است:194
الف) تشخيص قانون حاكم بر قرارداد: با تعيين مكان تشكيل عقد، در حقوق بين‌الملل خصوصي، قانون حاكم به عقد و روابط طرفين مشخص مي‌گردد. زيرا طبق يك قاعده حقوق بين‌الملل خصوصي كه در قانون مدني ايران نيز پذيرفته شده است، تعهدات ناشي از عقود تابع

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه قرارداد الکترونیکی، پرداخت الکترونیکی، تجارت الکترونیک Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه قانون مدنی، تجارت الکترونیک، دادگاه صالح