منابع و ماخذ پایان نامه قانون مدنی، تجارت الکترونیک، دادگاه صالح

دانلود پایان نامه ارشد

قانون حاكم در محل وقوع عقد است (ماده 968 قانون مدني) بنابراين اگر ايجاب و قبول در دو كشور مختلف انجام شود تميز محل وقوع عقد از جهت تعيين قانون حاكم به شرايط نفوذ و آثار آن، اهميت فراوان دارد.
ب) تعيين دادگاه صالح: از ديگر نتايج و فوايد تعيين مكان تشكيل عقد، مشخص شدن دادگاه صالح براي رسيدگي به دعاوي ناشي از عقد است. به عنوان مثال در مورد عقود منعقد، بين اتباع ايران و در داخل ايران، نسبت به اموال منقول، تعيين صلاحيت نسبي براي دادگاه در رسيدگي به اختلافات ناشي از اين عقود طبق مقررات محل وقوع عقد يا محل اجراي عقد انجام خواهد شد و در بين دادگاه‌هاي ايراني، آن دادگاه محلي صلاحيت رسيدگي به دعاوي مزبور را دارد كه عقد در حوزه آن دادگاه واقع گرديده است يا بايد در آنجا اجرا شود. (ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني)
2-13: تعيين زمان و مكان تشكيل عقود غائبين
در عقود بين غائبين يا عقود مكاتبه‌اي براي تعيين دقيق زمان وقوع عقد نظريات مختلفي ارائه شده است. بنابراين قبل از ورود به بحث تعيين زمان و مكان تشكيل قراردادهاي الكترونيك لازم است تا با نظريات ارائه شده در عقود مكاتبه‌اي آشنا شويم تا بتوانيم با كمك آنها و نيز با توجه به مقررات موجود در خصوص زمان و مكان ارسال و وصول داده پيام‌ها لحظه وقوع قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك را تعيين كنيم.
عقد زماني تشكيل مي‌شود كه قبول به ايجاب منضم شود يعني زماني كه تلاقي دو اراده رخ مي‌دهد و ماهيت اعتباري عقد شكل مي‌گيرد. اما در عقود غائبين (عقود از راه دور يا مكاتبه‌اي) با توجه به فاصله زماني بين ايجاب و قبول، تحقق زمان قبول كه همان لحظه وقوع عقد است چه زماني است؟ در پاسخ به اين پرسش چهار نظريه -كه به تئوري‌هاي قبول معروف شده‌اند- ابراز شده كه هر كدام در پاره‌اي از قوانين كشورها مورد قبول قرار گرفته است. اين نظريه‌ها عبارتند از:195
الف) نظريه اعلام قبول196: بر مبناي اين نظريه، همين كه دو اراده در ايجاد اثر حقوقي توافق كنند عقد تشكيل مي‌شود. يعني از لحظه‌اي كه مخاطب ايجاب، اراده خود را مبني بر قبولي ايجاب اظهار و اعلام مي‌نمايد عقد محقق شده است.
ب) نظريه ارسال قبول197: طبق اين نظريه عقد در زمان و مكاني تشكيل مي‌شود كه قبول ارسال گردد. بنابراين طبق تئوري ارسال، در عقود مكاتبه‌اي همين‌كه نامه حاوي قبول به صندوق پست انداخته مي‌شود يا به اداره پست تحويل داده مي‌شود، عقد منعقد مي‌گردد.
ج) نظريه وصول قبول198: بر اساس اين نظريه، عقد زماني تشكيل مي‌شود كه نامه حاوي قبول به دست ايجاب شونده برسد يعني پيام قبول وصول شود.
د) نظريه اطلاع از قبول199: طبق نظريه اطلاع از قبول، تشكيل عقد زماني است كه ايجاب كننده از قبول توسط ايجاب شونده آگاهي يابد.
در حقوق ايران نظريه ارسال مورد پذيرش حقوقدانها قرار گرفته است زيرا آنچه كه در قانون مدني به عنوان عامل اصلي تشكيل‌دهنده عقد معرفي گرديده چيزي بيش از قصد انشاي همراه با وسيله ابزار آن نيست.200 و با ارسال قبول (نامه حاوي قبول) اماره قاطع بر انشاي قبول و اعلام اراده ظاهر شده و تمام اركان سازنده عقد محقق مي‌گردد.201
در كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا نظريه وصول قبول مورد پذيرش قرار گرفته است زيرا بند 2 ماده 18 آن مقرر مي‌دارد: «قبول ايجاب از لحظه‌اي كه اعلام رضا به ايجاب كننده واصل مي‌گردد نافذ است…» همان‌طور كه پيداست كنوانسيون مذكور صريحاً زمان وصول قبول را زمان عقد تلقي كرده است. البته با توجه به واقعيات و اوضاع و احوال حاكم بر روابط تجار، بند 3 ماده 18 اين كنوانسيون به حاكميت اراده نيز توجه كرده و تئوري ارسال قبول را نيز از نظر دور نداشته است، زيرا مقرر مي‌دارد: «مع هذا چنانچه به موجب ايجاب يا در نتيجه رويه معمول به طرفين يا حسب عرف و عادت، مخاطب بدون اعلام به ايجاب كننده، بتواند با انجام عملي نظير آنچه مربوط به ارسال كالا يا پرداخت ثمن است اعلام رضايت نمايد، قبول از لحظه‌اي كه عمل انجام مي‌شود نافذ است، مشروط بر اينكه عمل مزبور ظرف مدت مقرر در بند پيشين انجام شود»
2-14: احکام خیارات در بیع الکترونیکی
در حقوق ما عقود لازم با دو روش قابل انحلال می‌باشند؛ اقاله و فسخ. فسخ معاملات یا به عبارتی خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی202 ده نوع می‌باشد که عبارتند از؛ 1- خیار مجلس، 2- خیار حیوان، 3- خیار شرط، 4- خیار تأخیر ثمن، 5- خیار رویت و تخلف وصف، 6- خیار غبن، 7- خیار عیب، 8- خیار تدلیس، 9- خیار تبعض صفقه، 10- خیار تخلف شرط. 11- خیار تفلیس، 12- خیار تعذر تسلیم. که دوتای آخر مخصوص فقه میباشد.
از آنجا که عقد بیع و به تبع آن، عقد بیع الکترونیکی از عقود لازم می‌باشند، بررسی اینکه خیارات قابل اعمال در بیع الکترونیکی می‌باشند یا خیر، به نظر ضروری است. در این مبحث خیارات مقرر در قانون مدنی را در جهت قابلیت اعمال در بیع نقد در بیع الکترونیکی، مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار می‌دهیم.
2-14-1: خیار مجلس
این خیار را از آن جهت خیار مجلس می‌نامند که معمولاً طرفین معامله، در حال نشسته، عقد را منعقد می‌کنند و ممکن است در مواردی که طرفین ننشسته باشند نیز از این خیار استفاده کنند. بدین سبب برخی حقوق‌دانان203 بر این عقیده اند که نام این خیار باید عدم تفرق باشد، زیرا متعاملین مادامی که پس از تشکیل عقد از هم جدا نشده اند، می‌توانند معامله را بر هم بزنند. بنا بر تعبیر قانون مدنی، این خیار وقتی قابل اعمال است که طرفین بعد از عقد فی المجلس و مادام که از هم جدا نشده اند.204
در بعضی از معاملات الکترونیکی، طرفین به طور همزمان در حال‌ مبادله اطلاعات می‌باشند. بنابراین «داده پیام» هایی که می توانند حاوي ایجاب و یا شرایط معامله باشند، به صورت فوري و بلادرنگ به طرف مقابل می‌رسد، و پاسخ وي نیز در قالب «داده پیام»هایی که ممکن است حاوي قبول شرایط معامله باشد، به صورت فوري و بلادرنگ به فرستنده اولیه رسیده و او بلافاصله آگاه می‌شود. در این قراردادها طرفین اصطلاحاً آن‌لاین205 می‌باشند و ممکن است با استفاده از ابزارهاي گوناگون الکترونیکی از قبیل پست الکترونیکی، وب سایت‌ها، تلفن، تلگرام، تلکس و… انجام شود. در چنین مبادلاتی اگرچه تصور مجلس عقد و حضور فیزیکی طرفین در آن میسر نیست، اما ممکن است گفته شود، به دلیل ارتباط فکري و روانی طرفین، می توان به وجود خیار مجلس براي طرفین قائل بود. خصوصاً اینکه فلسفه از وضع خیار مجلس، اختیار فسخ معامله براي طرفین در زمان حضور طرفین با یکدیگر تا لحظه عدم تفرق بوده است و در قراردادهاي الکترونیکی نیز همین وضعیت وجود دارد، وقتی طرفین «آن‌لاین» می‌باشند گویی با یکدیگر در یک محل حضور دارند.206 اما همانگونه که بیان شد خیار مجلس استثنایی بر اصل لزوم عقد بیع می‌باشد و در مواردي که در خصوص وجود و یا عدم وجود آن مردد شدیم باید به قدر متیقن اکتفا نموده و به اصل مذکور مراجعه نماییم. به این ترتیب باید به عدم تحقق خیار مجلس در اینگونه قراردادها قائل باشیم.207
نوع دیگري از معاملات الکترونیکی، مواردي هستند که در آنها قبول با تأخیر به ایجاب می‌پیوندد. مانند اینکه گیرنده ایجاب پس از چند روز از آن آگاه شده و قبول خود را ارسال کند. در چنین قراردادهایی بی‌تردید وجود مجلس عقد، حتی به صورت ارتباط فکري و روانی میان طرفین قابل تصور نبوده و نمی توانیم از استثناء خیار مجلس در جهت فسخ عقد لازم استفاده نماییم.
به این ترتیب در قراردادهاي الکترونیکی که به وسیله دو سیستم رایانه‌اي، که به عنوان عوامل طرف‌هاي معامله کار می‌کنند، صورت می‌گیرد نیز نمی‌توانیم قائل به تحقق مجلس عقد و خیار مجلس باشیم، به عبارتی دیگر؛ پس از روشن شدن مفهوم خیار مجلس لازم به توضیح است آنچه باعث اعمال این خیار می‌گردد رابطه روحی و عاطفی بین متعاملین است و از آنجا که در تجارت الکترونیک این موضوع منتفی است بنابراین اعمال خیار نیز منتفی خواهد بود.
2-14-2: خیار حیوان
از جمله شرایط خیار حیوان این است که مبیع باید حیوان باشد. با توجه به اینکه در حال حاضر به طور غالب کالاهای نرم‌افزاری، صنعتی به واسطه شبکه‌های اینترنتی معامله می‌گردد، بدون شک در حال حاضر خیار حیوان در این معاملات وجود ندارد. اگرچه شاید بتوان پیش بینی کرد که با قرار دادن حیوان به عنوان موضوع معامله در بیع الکترونیکی، به تبع آن خیار حیوان قابل اعمال باشد.
2-14-3: خیار شرط
در معامله ممکن است طرفین توافق نمایند برای بایع، مشتری یا هر دو یا اشخاص ثالث اختیار فسخ معامله در مدت معین وجود داشته باشد. مدت این خیار باید مشخص باشد، در غیر این صورت عقد و شرط خیار هر دو باطل می گردد.208 علت این بطلان این است که ارزش معامله برحسب اینکه طرف دیگر تا چه زمان اختیار فسخ دارد، متغیر خواهد بود.
در قراردادهاي الکترونیکی نیز طرفین می‌توانند آگاهانه در خصوص اختیار فسخ قرارداد در مدت معین براي هر یک یا ثالثی، تصمیم بگیرند. و از لحاظ آثار و احکام و نحوه فسخ، هیچ تفاوتی با قراردادهاي سنتی ندارند. آنچه در خصوص قراردادهاي الکترونیکی حائز اهمیت است، حق فسخی است که در ماده 37 قانون تجارت الکترونیک براي مصرف کننده در معامله از راه دور، به مدت 7 روز شناسایی شده است. این حق فسخ به جهت حمایت از مصرف کننده در فضاي مجازي وضع شده که نوعی خیار کلی براي فسخ معاملات از راه دور است. حقوقدانان معمولاً در استناد به خیارات، قاعدة لاضرر را مورد توجه قرار می دهند. در واقع خیار، شرطی براي تضمین تعادل عوضین در معاملات و پرهیز از زیان یکی از طرف‌هاي معامله است. حال آنکه ماده 37 در عمل به معناي جایز بودن کلیه ي معاملات از راه دور از طرف خریدار، براي حداقل 7 روز کاري است.209 از سویی دیگر اسقاط این حق بر اساس ماده 46 قانون تجارت الکترونیکی جایز نبوده و ظاهراً حکمی امري و جزء تکالیف قانونی می‌باشد. به بیان دیگر طرفین نمی‌توانند بر خلاف این حق فسخ 7 روزه، توافق نمایند. و این امر با قواعد عمومی خیارات مندرج در قانون مدنی انطباق ندارد.
باتوجه به آنچه بیان شد چنانچه حق فسخ ویژه معاملات از راه دور را نوعی خیار شرط بدانیم، کلیه قواعد و احکام آن نیز با احکام خیار شرط در قانون مدنی یکسان می‌باشد. اما آنگونه که به نظر می‌رسد، نمی‌توان آن را نوعی خیار شرط دانست، چرا که این حق فسخ، قاعده‌اي امري و غیر قابل اسقاط می‌باشد در حالی‌که کلیه خیارات قابل اسقاط بوده و می‌توان بر خلاف آن تراضی نمود. هم چنین حق فسخ ویژه قراردادهاي الکترونیکی برخلاف خیار شرط، ساخته تراضی دو طرف نبوده و به صورت آگاهانه توسط آنان ایجاد نمی‌شود و قانونگذار آن را بر کلیه معاملات از راه دور تحمیل نموده است.210

2-14-4: خیار تأخیر ثمن
اگر مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد، برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع اجلی معین نشده باشد، اگر بعد از سه روز مبیع تسلیم نشود و ثمن تأدیه نشود ، بایع مختار در فسخ می‌باشد.211 بر این اساس برای تحقق خیار تأخیر ثمن اولاً مبیع باید عین خارجی یا در حکم آن باشد، به عقیده برخی اساتید حقوق212 در صورتی که مبیع کلی فی‌الذمه باشد و خریدار ثمن معامله را ظرف سه روز تسلیم نکند، خیار تأخیر ثمن به وجود نخواهد آمد. به نظر این عقیده هرچند طبق قانون مدنی می‌باشد، درست نیست، چنانچه مبیع کلی باشد و فروشنده فرد آن را برای تسلیم انتخاب نماید و ثمن طی مدت سه روز تأدیه نگردد آیا بایع حق ندارد معامله فسخ کند؟ در این مورد مبیع معین و یا در حکم آن خصوصیت خاصی نسبت به مبیعی که کلی است و فرد آن مشخص شده ندارد تا از یکدیگر متمایز گردند و حکم خیار تأخیر ثمن به طور متفاوت اجرا گردد. ثانیاً تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن مدت دار نباشد، با این وصف خیار تأخیر ثمن در بیع نسیه به علت مدت‌دار بودن تأدیه ثمن و در بیع سلف به علت مدت دار بودن تسلیم مبیع، جریان ندارد.
از آنجا در بیع الکترونیکی به طور غالب طرفین قرارداد به وسیله ابزار الکترونیکی پرداخت را

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ پایان نامه قانون نمونه Next Entries منابع و ماخذ پایان نامه خیار عیب، قانون مدنی، تجارت الکترونیک