وقایع جزائی را ابتدا در قوانین موضوعه کشوری بیابند و در صورت سکوت قوانین، حکم موضوع مطروحه را در منابع و فتاوی معتبر فقهی جستجو نمایند. برای حل این تعارض منطقاً باید به قانون اساسی و ماده ۲ ق.م.ا که هر دو مبّین یکی از مبانی بنیادین حقوق کیفری که همان اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها هستند عمل شود. لذا در مواردی که قانون در مورد موضوعی ساکت باشد نمی‌توان با مراجعه به متون فقهی و فتاوی شرعی عملی را جرم انگاشته و برای آن مجازات تعیین کرد. به نظر می‌رسد تنها در دو مورد است که فقه می‌تواند در تفسیر قوانین جزائی ایفای نقش نماید:
۱) نقش فقه در مورد رفع ابهام و اجمال قوانین شرعی:
در قوانین شرعی باب حدود، قصاص، دیات اگر قانون ابهام و اجمال داشته باشد باید به منابع معتبر فقهی که قانون از آنها اخذ شده است، مراجعه شود. چنین تفکری نه تنها با اصول کلی تفسیر مغایرت نداشته، بلکه کاملاً با آن منطبق است؛ همانطوری که در حقوق موضوعه اگر قانون مبهم و مجمل باشد باید به مذاکرات مقدماتی و پیشنهادی تاریخی قانون رجوع کرد، در باب قوانین شرعی نیز، منابع معتبر فقهی در حکم پیشینه‌های قانون و مذاکرات مقدماتی و دیگر وسایل احراز نظر مقنن است. مثلاً در قانون مجازات اسلامی معلوم و مشخص نیست که آیا اصل اولی در قتل عمدی قصاص است یا خیر. و چنانچه قاتل در درخواست ولی دم به دیه گرفتن رضایت به دادن دیه ندهد و مصر باشد به این که او را قصاص کنند، تکلیف چیست؟ با مراجعه به منابع فقهی در مییابیم که اصل اولی در قتل عمدی قصاص است و تبدیل به دیه شدن می‌بایست با رضایت قاتل و ولی دم باشد. البته اگر ولی دم تمکن بر قصاص را نداشته باشد تبدیل به دیه می‌شود44.
موضوع دیگری که می‌بایست با رجوع به منابع فقهی از آن رفع ابهام نمود جرایم قابل گذشت است. چراکه این گونه جرایم در قانون احصاء نشده اند و همچنین برخی جرایم که قابل گذشت بودن آنها محل تأمل است، مانند سرقت تعزیری که آیا بعد از رفع الی‌الحاکم قابل گذشت است یا خیر؟
۲)نقش فقه در تبیین مفاهیم قوانین شرعی:
همانطوری که می‌دانیم، یکی از جهات ابهام و اجمال قانون عدم آگاهی از معانی الفاظ یک قانون می‌باشد، بنابراین فهم اصطلاحات فقهی یک قانون کمک شایانی را در فهم قانون کرده و ابهام و اجمال را می‌تواند برطرف کند. به عنوان مثال برای درک دقیق معانی حق الله و حق الناس و ضابطه تشخیص اینگونه جرایم می بایست مفسر قانون به منابع معتبر فقهی مراجعه کند. همچنین اصطلاحات و عناوین فقهی مهدورالدم و ساب النبی و محاربه، مثالهای دیگری هستند که تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ از آنها تعریفی به عمل نیامده بود و مفسران قانون را ناچار به مراجعه به منابع معتبر فقهی می‌نمود.
د: عرف:
برخی حقوقدانان معتقدند که اصولأ عرف نمی‌تواند به عنوان یک منبع برای حقوق جزایی، خصوصاً به عنوان یک منبع تفسیر باشد. به اعتقاد آنان عرف در امور کیفری شأنی ندارد و لذا رفع نواقص قوانین جزائی با توسل به آن کار شایسته‌ای نیست. رویه قضایی باید به جای استناد به عرف از عقاید علمای حقوق استمداد نماید45. درست است که عرف از منابع مستقیم قوانین جزایی محسوب نمی‌گردد و نمی‌توان با استناد به عرف عملی را جرم دانست، با این همه، امروزه بسیاری از قوانین کیفری ریشه در عرف داشته و از عرف نشأت گرفته اند. و رویه قضایی نیز، بارها به عرف پناه برده و به عنوان یک ابزار کارآمد از آن استفاده کرده است. به عنوان مثال در رأی شماره 26570 شعبه دوم دیوان کشور آمده است : “منظور از سلاح چیزی است که عرفاً بر آن سلاح اطلاق شود ” و همچنین : ” شمول سرقت به اعمال مرتکبان مادام که تعریفی در قانون از آن نشده است مرجع تشخیص آن عرف و عادت می‌باشد… برق در عرف و عادت مال بوده و خرید و فروش می‌شود و ربودن آن بدون حق و اجازه به طور خفا سرقت است” (رأی 3008-30/10/1319 و رأی 3509-30/10/1319 شعبه پنجم دیوان کشور) به همین خاطر است که عرف به معنای کلی اعم از عرف خاص و یا عرف عام، می‌تواند نقش درخور توجهی را در تفسیر قوانین کیفری ایفا نماید.
الف-نقش عرف عامه در تبیین مصادیق جرائم : ممکن است برای تفسیر یک قانون در تشخیص مصادیق جرم مذکور در قانون متوسل به عرف شویم و ببینیم عرف در فلان مصداق مورد نظر چه حکمی میدهد. مثلا در ماده ۶۱۹ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۵ آمده است :”هرکس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم اطفال یا زنان بشود…” در این ماده مفهوم تعرض به زنان و اطفال و یا مزاحم شدن زنان و اطفال، تعریف نشده است و معلوم نیست چه حرکات و الفاظی، تعرض به آنها یا ایجاد مزاحمت کردن برای آنها تلقی می گردد؛ در این وضعیت باید به عرف رجوع کرد و دید که عرف هر محل چه اعمالی را مشمول این ماده می‌داند. همچنین تعیین مصادیق مفاهیمی همچون “تناسب حرز با مال مسروق”، “نطق در مجمع”، “اجبار یا اکراهی که عادتاً قابل تحمل نباشد”، “کارهای نوعاً کشنده” و مثالهای فراوان دیگر بدون استمداد از عرف ممکن نیست.
ب-نقش عرف خاصه در تفسیر قانون : اگر عبارات و یا اصطلاحات یک قانون از عرف خاص گرفته شود، مثلا از عرف پزشکی و بهداشتی گرفته شود و این اصطلاح بعد از شور در کمیسیون پزشکی مجلس و تصویب دارای ابهام و اجمال شود؛ برای رفع این ابهام و اجمال باید به عرف آنها رجوع کرد. مثلا اگر مفهوم بیولوژیک در تبصره ۲ ماده ۶۸۸ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۵ از دیدگاه یک حقوقدان یا یک قاضی نامشخص باشد، برای تفسیر و فهمیدن آن باید دید از دیدگاه پزشکی یا زیست شناسی این واژه چگونه تعریف شده است. بنابراین اگرچه عرف از توانایی خلق قاعده و یا الزامات قانونی جدید و یا لغو و ابطال قواعد قانونی موجود برخوردار نیست، اما نقش آن به عنوان یک منبع برای تفسیر قانون غیر قابل انکار است، زیرا قانونگذار در برخی موارد از ارائه تعریف و تعیین حدود اصطلاحات به کار رفته در قوانین خودداری کرده است، از این رو مفسر قانون برای تشخیص مفهوم و قلمرو این الفاظ به ناچار می بایست به عرف مراجعه نماید.
در آخر ذکر این نکته ضروری است که، معانی را که قانونگذار از برخی الفاظ منظور کرده است بر معانی عرفی آنها ارجحیت دارد، به عبارت دیگر اگر قانونگذار معنای خاصی را از واژه ای در نظر داشته باشد، مفسر قانون موظف به پیروی از دستور قانون و نادیده گرفتن معنای عرفی آن واژه است46. به عنوان مثال عنوان کلاهبرداری در عرف معنای گسترده تری از مفهوم قانونی آن دارد، با این وجود مفسر قانون در مقام تفسیر قانون موظف به پایبندی به معنای محدود قانونی آن است. همچنین به این نکته نیز باید توجه کرد که عرف تنها یک منبع و ابزاری است برای تفسیر قانون نه خاستگاه قواعد و الزامات قانونی؛ عرف می‌تواند در رفع ابهام از مفاهیم قانون به کمک مراجع تفسیر بیاید اما از قدرت به وجود آوردن الزامات قانونی و یا از بین بردن آنها بی بهره است. بنابراین منطق روشن قانون همیشه بر برداشت عرف ارجحیت دارد. دیوان عالی کشور نیز در مواردی منطق قانون را بر معنای عرفی آن ترجیح داده است. از نظر هیئت عمومی دیوان: «مقصود از کلمه آلت در ماده 171 ق.م.ع. وسیله ای است که مرتکب به کار برده و به مرگ منتهی شده باشد و اعم است از این که وسیله مزبور معمولاً کشنده باشد و یا آن که از جهت حساس بودن موضع اصابت به مرگ مجنی علیه منتهی گردد. محدود ساختن قسمت آخر ماده مزبور به مواردی که آلت عرفاً قتاله شناخته شود موافق با منظور ماده مزبور نیست». (رای 4668-7/9/1336)
گفتار دوم: منابع فرعی
در مواردی که منابع اصلی تفسیر در رفع ابهام از قانون و تشخیص مفهوم و مصداق قانون نا کارامد باشند، مفسر قانون می تواند با استمداد از منابع فرعی به دریافت اراده قانونگذار نایل آید. در حقوق کیفری ایران منابع فرعی تفسیر به دو دسته تقسیم می‌شوند. دسته اول منابع لفظی اند که عبارتند از: اصل حقیقت، اصل عموم، اصل اطلاق، اصل عدم تقدیر و اصل ظهور. دسته دوم منابع غیر لفظی اند از جمله: سوابق تاریخی، مذهبی یک قانون؛ روح قانون و اصولی که یک قانون بر آن بنا شده است و همچنین قوانین و مقررات غیر جزائی.
الف: منابع لفظی:
با در نظر گرفتن الفاظ قانون، در مییابیم که قانونگذر به طور متعارف معنایی را که نزدیک‌ترین معنای عرفی به لفظ دارد را قصد می‌کند. پس مقصود قانونگذار به طور معمول، همان معنای لغوی و حقیقی کلمه است، در نتیجه پیوند استواری میان مدلول لغوی هر کلمه و معنای متعارف آن برقرار است.
اصل حقیقت:
هرگاه عبارت قانون دارای دو معنای حقیقی و مجازی باشد و شک و تردید حاصل شود که مقصود قانونگذار کدام یک از این دو بوده و قرینه‌ای هم وجود نداشته باشد، در این حالت اصل این است که عبارات را بر معنای حقیقی آن حمل کنیم. اصل حقیقت دارای علل و منابعی است که عبارتند از:
1. تبادر: تبادر معنایی است که به محض برخورد با یک لفظ به ذهن می‌رسد. به عبارت مفصل تر: “هرگاه در برخورد با الفاظ قانون و با نبودن هیچ قرینه ای، معنای خاص به ذهن انسان خطور کند، این معنا را به عنوان معنای حقیقی لفظ باید قبول کرد، چه همه کسانی که اهل یک زبان هستند، به طور اجمالی و به نحو تکراری، به معنای لغات آن آگاهی دارند و هنگام تردید و یا اختلاف در معنای کلمه ای، با تأمل و دقت، همان معنای اجمالی را به طور تفصیلی در ذهنشان حاضر می‌‌کنند. به این طور حضور تفصیلی در ذهن تبادر می‌گویند و چون بیشتر موارد منشاء خطور به ذهن، کاربرد آن در عرف می‌باشد، تبادر مزبور به طور مستقیم کشف از معنای متعارف می‌کند47”.
2. لغت نامه: امروز لغات نامه ها، معنایی را که در عرف متداول و رایج است، ارائه می‌‌دهند و از بیان استعمالات نادر اجتناب می‌‌کنند. و به همین جهت، مفسر قانون می‌تواند برای کشف اراده قانونگذار به واژه نامه حقوقی که در زمان نزدیک به تدوین قانون نوشته شده است رجوع نماید. در نتیجه، لغت نامه علاوه بر این که نزدیک‌ترین معنا را به لفظ ارائه میدهد، نشانه معنای متداول عرفی نیز خواهد بود.
3. اطراد: “به معنای آن است که لفظ یا عبارتی در معنایی، بدون قرینه به طور فراوان استعمال شود48”
4. عدم صحت سلب: “اگر لفظی در معنای حقیقی خود به کار رفته باشد، سلب معنی مزبور از آن ممکن نیست49”. به همین جهت اگر قانونگذاران، لفظ را در معنای حقیقی خود به کار برند باید همان معنایی را قصد کنند، که از معنای حقیقی آن لفظ به دست می‌‌آید.
اصل عموم
از لحاظ اصولی ” منظور از آن این است که هرگاه لفظ عادی را دیدیم به عموم آن عمل می‌کنیم تا این که وجود مخصص مسلم محرز گردد50″. یعنی هرگاه لفظ یا عبارتی که در قانون به کار رفته عام باشد و شک و تردید حاصل شود که آیا این عام تخصیص خورده است یا نه، در این حالت با توسل به اصل عموم، کلام را به عموم حمل می‌کنیم؛ زیرا اصل در الفاظ و عبارات عام، عدم وجود تخصیص و عمل به عام است مگر این که دلیلی بر تخصیص آن وجود داشته باشد. یعنی مقنن عمل به عام را قصد کرده است و اگر می‌خواست این عمل را تخصیص بزند، حتماً به وسیله‌ای خواست خود را بیان می‌کرد. به عبارت دیگر، در حقوق اصل بر این است که قانونگذار الفاظ و عباراتی را به کار می‌برد به معنا و مفهوم آن الفاظ توجه کافی دارد، حال اگر قانونگذار با عبارات و الفاظ فراگیر قانونی را وضع می‌کند به این مفهوم است که، شمول معنی لفظ را بر تمام موضوع آن قصد کرده است. و در مقام شک باید فرض را بر این گذاشت که قانونگذار تمام آنها را قصد کرده است.
اصل اطلاق:
” اطلاق در لغت به معنای رهایی و آزادی است و در اصطلاح اصولی نیز در تعریف مشهور آن چنین آمده است: “المطلق ما دل علی شائع فی جنسه” یعنی مطلق کلمه‌ای است که دلالت کند بر معنایی که دارای افرادی است51″. در اصطلاح حقوقی یعنی هرگاه لفظ یا عبارتی که در قانون به کار رفته مطلق باشد و تردید حاصل شود که آیا این لفظ یا عبارت مقید
