متعاملين است . يعني ناشي از اراده نوعي قابل انتساب به طرفين كه عوض و معوض در برابر هم باشند علت و هم سنگ هم هستند. هر يك از دو مورد عقد در عوض ديگري قرار بگيرد و رابطه اين دو با هم يكسان است، يعني هيچ كدام از اين دو بر ديگري ترجيحي ندارند و به همين جهت هر يك از طرفين نمي تواند از ايفاي تعهد خودش خوداري كند وطرف مقابل را الزام به انجام تعهد نماييد . بدين ترتيب هر گاه هر يك از دو طرف از تسليم مورد تعهد خود پيش از ديگري خوداري كند ،اجراي همزمان تعهد طرفين با دخالت دادگاه واقع مي شود.
بنابراين مشخص شد،كه حق حبس در عقود مالي و معاوضي جريان دارد كه قانونگذار در فرد اكمل آن يعني عقد بيع به آن اشاره كرده است. پس با اين مقدمه در مورد اينكه جوهر حق حبس در عقد نكاح چگونه است، اين بر مي گردد به اينكه ماهيت عقد نكاح چيست؟ آيا به عنوان يك عقد معاوضي شناخته شده تا بتوانيم آثار عقود معاوضي را از جمله حق حبس را در آن جاري بدانيم؟
همانطور كه در تعريف عقد نكاح در گفتار دوم مشخص شد، اما با اين وجود بين حقوقدانان در اين خصوص اختلاف نظر است.
برخي از حقوقدانان به اين موضوع قائلند كه نكاح در فقه اسلامي يك عقد معاوضي ، يا شبه معاوضي، به شمار آمده و در معاوضات، هر يك از طرفين مي توانند از اجراي تعهد خود امتناع كند تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد (ماده 377 ق . م).
اگر نكاح يك عقد معاوضي باشد، چنانچه بعضي از فقهاي اماميه گفته اند، بايد شوهر نيز حق حبس داشته باشد، يعني بتواند از تسليم مهر خودداري نمايد، تا زن وظايف زناشويي خود را انجام دهد. ليكن قبول اين نظر در حقوق جديد خالي از اشكال نيست، چه ما نمي توانيم نكاح را يك معاوضه ي حقيقي بدانيم و مسلم است كه اگر همه ي احكام معاوضات را در نكاح جاري بدانيم، از ارزش آن كاسته و برخلاف قانون و عرف عمل كرده ايم. پس حق حبس زوجه در حقوق امروز يك قاعده ي استثنايي است كه به پيروي از فقه اماميه، برا حمايت از حقوق زن ، پيش بيني شده و قانون فقط آنرا براي زن ذكر كرده و نبايد شوهر را در اين زمينه به زن قياس كرد ، چرا كه تفسير موسع از يك قاعده ي استثنايي روا نيست64. بعضي از فقهاي اماميه هم متمايل به قبول همين نظر هستند: صاحب جواهر در اين مسئله مي‌گويد: «بعيد نيست در نكاح كه يك معاوضه ي حقيقي نيست حق حبس اختصاص به زن داشته باشد و در مشابهت آن با معاوضه كافي است كه فقط يك طرف داراي چنين حقي باشد».
اصولاً نكاح يك قرارداد شخصي و هدف اساسي آن شركت در زندگي است نبايد يك قرارداد معاوضي يا حتي شبه معاوضي تلقي كرد و احكام ويژه ي قراردادهاي مالي معوض را در آن جاري نمود. بنابراين شناختن حق حبس براي زن در نكاح – حقي كه ويژه ي قراردادهاي مالي است – اساساً در حقوق جديد قابل ايراد است65.
بنابراين اين نتيجه بدست مي آيد، با توجه به اين كه عقد نكاح عقدي است كه بنيان خانواده‌هاست و باعث ايجاد رابطه‌ي زوجيت بين زن و شوهر مي شود، رابطه اي كه در اثر اين عقد بين زن و مرد به وجود مي‌آيد و به اعتبار جنبه ي اجتماعي خود كه سلول اوليه اجتماع را تشكيل مي دهد، وضعيت مخصوصي را در بر دارد كه قانون دست اراده طرفين را آن گونه كه در معاملات مي باشد از دامان آن كوتاه كرده است.نكاح در هر دو نوع آن عقد است و براي تشكيل، نياز به توافق طرفين و رعايت شرايط اساسي صحت معامله دارد. نكاح عقدي رضاعي است . اما قواعد آن آمره محسوب مي گردد كه بر خلاف آن نمي توان توافق نمود. عقد نكاح قالبي است كه طرفين فقط مي‌توانند در خصوص ورود در آن يا عدم ورود، تصميم‌گيري نمايند. اما وقتي وارد اين قالب و قلمروگرديدند، ملزم به رعايت قواعد آن هستند و حق تغيير آن را ندارند . قانون گذار به ماهيت ويژه اي كه دارد ، آنرا از ساير عقود جدا نموده و موارد فسخ نكاح را محدود نموده است66.
بنا بر آن چه بيان شد به خوبي مي توان دريافت كه حق حبس در نكاح به عنوان يك اصل كه ضامن حقوق زوجين، مخصوصاً حق زوجه است، پذيرفته شده است. اگر چه در محدوده‌ي آن و مقدار مانوري كه زوجين در اين جهت دارند و نيز در شرايط اعمال و چگونگي استيفاي اين حق باعث شده كه چنين مسئله‌اي را در نكاح مانند يك معامله طرفيني در نمي آورند بلكه يك اصل حقوقي و مالي و يك حكم حمايتي در نظام نامه‌ي نكاح است.
مع الوصف در مورد تفاوت جوهري حق حبس در نكاح با ساير عقود بايد بين نكاح دائم و موقت قائل به تفصيل شد؛ به اين صورت كه عقد دائم عقدي غير مالي است و تعيين مهريه و پرداخت آن جنبه‌ي فرعي دارد. به همين دليل است كه تعيين مهريه از شرايط صحت نكاح دائم نيست، هر چند كه پس از انعقاد عقد بايد تكليف مهريه‌ي زن مشخص گردد. اما نكاح موقت را نمي توان از اين جهت به عقد دائم تشبيه نمود؛ زيرا وجود مهريه و تعيين آن، شرط صحت عقد موقت است. در نكاح موقت، مهريه عوض مدتي است كه زن حاضر شده است به عقد ازدواج مرد درآيد. به همين دليل است كه مجهول بودن مهريه يا عدم ماليت آن باعث بطلان عقد نكاح (موقت) مي شود. با اين اوصاف حق حبس در نكاح دائم براي زوجه جنبه‌ي استثنايي دارد و دراين خصوص مهر به معاوضات مالي ملحق است اما نظر به آنچه گذشت طبيعت نكاح منقطع معاوضي است، بايد به اين اعتبار آنرا تا حدودي تابع قواعد عقود معاوضي دانست كه با جنبه‌ي اجتماعي آن منافات نداشته باشد. از آن جمله حق حبس براي هر يك از زن و شوهر در عقد منقطع است كه از آثار و لازمه‌ي عقد معاوضي است. بنابراين و اولويت مستنبطه از ماده 1085 ق. م كه مقرر مي دارد: «زن مي تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اين كه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود». زن در نكاح منقطع مي تواند از تمكين امتناع نمايد تا مهر خود را دريافت دارد و همچنين شوهر مي‌تواند از تاديه مهر خودداري كند تا زن از او تمكين نمايد67 .
مبحث پنجم: مقايسه‌ي حق حبس با نهادهاي مشابه
براي شناسايي و شناختن مفاهيم و اصطلاحاً حقوقي و تميز آن ها از ساير قواعدي كه حاكم بر قراردادها وعقود مي‌باشند، و همچنين به منظور هرچه بهتر فهميدن و تطابق آن ها بر موضوعات خاص لازم است كه حق حبس با ديگر نهادهاي حقوقي و مشابه به شرح ذيل مقايسه شود:
گفتار اول: حق حبس وحق تقدم
حق تقدم شبيه حق اولويت كه يك نوع حق عيني است كه از جهت سبقت شخص نسبت به آن عين كه در معرض حيات جمعيتي قرار گرفته است پيدا مي شود ، يا به عبارت ديگر حقي است كه به موجب آن بستانكاري اجازه پيدا مي كند از ثمن مال يا اموال معيني، مقدم بر ساير طلبكاران از صاحب آن مال طلب خود را استيفاء كند. حق تقدم در معناي عام شامل طلبكاران با حق رهن ، طلبكاران با حقوق ممتازه، طلبكاران با حق رجحان و حق تقدم خريدار شرطي يا هر وثيقه گيرنده بر ساير طلبكاران و تامين خواسته را در بر مي‌گيرد.
در حقوق مدني اصل تساوي طلبكاران حاكماست وليبا اين وجود استثنائاتي دارد .مثلا در اثر عقد رهن، مرتهن نيست به مورد رهن حق عيني پيدا مي‌كند كه طلب مرتهن بر ديگر طلبكاران راهن نسبت به بهاي مورد رهن مقدم است.البته قلمرو اين حق تقدم تنها به عين مرهونه محدود نمي‌شود و همه متعلقات و ثمره هاي متصل آن را در بر مي گيرد.همچنين، در موردي كه رهن به تراضي طرفين به مال ديگري تبديل مي شود يا تلف كننده بدل آن را به مرتهن مي دهد ،حق تقدم شامل بدل نيز مي شود68.يا اينكه در حقوق ممتازه مانند حقوق كارگران و مهريه و نفقه زوجه در هنگام پرداخت برساير طلبكاران حق تقدم دارند. حابس هم تازمانيكه از حق خود صرفنظر نكرده بر ساير طلبكاران مقدم است ولي با فروش مال محبوس حقش زايل مي شود و خودش در رديف غرما قرار مي گيرد69.
گفتار دوم:حق حبس و حق امتناع از قبض
قبض در معناي عام خود در فقه و حقوق اقباض را هم در بر مي‌گيرد،لذا گاهي براي بيان دقيقتر،اصطلاح قبض و اقباض را با هم استعمال مي كنند. قبض در معناي خاص خود تنها تسلم را در بر مي‌گيرد و به همين خاطر همراه با اقباض بكار گرفته مي شود70. گاهي در عقد بيع يا ساير عقود يكي از طرفين قانوناً حق پيدا مي كند از تسلم مبيع يا عوضی كه در جريان عقد به او تعلق گرفته است خودداري كند اين حق را حق امتناع از قبض ناميده‌اند. مثلاً در بيع نسيه چون پرداخت ثمن مؤجل و مدت دار است بر فروشنده واجب نيست كه ثمن را اخذ كند تا حلول اجل نمايد هرچند ضرري براي او نباشد71. تفاوت اين دو در اين است كه حق امتناع از قبض حق خودداري از تسلم ولي حق حبس حق خودداري از تسليم است.چرا كه تسليم عبارت از دادن مبيع به تصرف مشتري به طوري كه بتواند هر نوع تصرف نسبت به آن به عمل آورد و از آن انتفاع ببرد و تسلم عبارت از استيلاء مشتري بر مبيع مي‌باشد. بدين ترتيب، تسلم و تسليم دو جنبه گوناگون از يك حقيقت است، كار فروشنده در مسلط كردن خريدار برمبيع تسليم و استيلاي خريدار را بر مبيع را تسلم مي‌گويند. يا اينكه تسليم مفهوم مادي و محسوس نيست آما تسلم مفهومي مادي و محسوس است. از آنجا كههدف نهايي از عقد اين است كه عوضين به مالكيت طرفين در بيايد ،يعني بر مبناي قرارداد طرفين وظيفه دارند كه عوضين را تحويل و به قبض طرف مقابل بدهند . نكته ديگر كه يادآوري آن ضرورت دارد اين است كه، قبض عمل حقوقي مستقل نيست و نياز به اذن و اراده فروشنده ندارد. همچنين چون قبض و حق حبس از فروعات تسليم مي‌باشند، لذا بر اين منوال منشاء هر دو ريشه قراردادي دارد و ناشي از عقد مي باشد. به عبارت ديگر منشاء آنها از مفاد تراضي طرفين استنباط مي شود. بنابراين از جهت منشاء تفاوتي با هم ندارند.
گفتار سوم: حق حبس و مقاصه
قبل از اينكه به مقايسه بين حق حبس و مقاصه بپردازيم، لازم است كه در ابتدامفهوم تقاص مشخص شود .تقاص در لغت از ريشه واژه‌ي «قص،يقص» برگرفته است،و قص بر پي گرفتن اثر چيزي دلالت دارد72. اين مفهوم از ريشه قص در قرآن كريم،سوره مباركه قصص، آيه شريفه 11آمده است «قالت لاخته قصيه»، مادر موسي به خواهرش گفت: دنبال موسي برو. اقتصاص نيز ماخوذ از«قص،يقص است،و اقتص منه، يعني اخذمنه»، از او گرفت73. تقاص در دو مفهوم كلي بيان شده است، كه يك معناي آن با تهاتر مرادف بوده و معناي ديگر به استيفاي حق از مال مديون جاحد اختصاص مي‌يابد.البته برخي ديگر اين دو نهاد حقوقي را با هم مهنا ميدانند، چرا كه اين دو نهاد از اين حيث كه موجب سقوط تعهدات مي‌شوند با يكديگر شباهت دارند.74اما مفهوم ديگري كه در واژه تقاص مصطلح شده ،گرفتن مال بدهكار است،در مقابل ديني كه دارد 75. بنابراين تقاص يك عمل حقوقي استثناي و آخرين راه وصول به حق است. و در نهايت آن داراي عناصر و اركاني به اين شرح مي باشد:(مقاص يعني تقاص كننده،طلب كاري كه حقش توسط بدهكار انكار شده است.مقاص منه:تقاص شونده، بدهكاري كه حق ديگري را انكار كرده و از پرداخت امتناع مي كند. مقاص عليه:حق انكار شده، حقي كه تقاص كننده بر عهده تقاص شونده دارد و به نسبت آن تقاص اعمال مي شود. مقاص به: مال مورد تقاص، مال بدهكار است كه تقاص كننده حقش را از آن تقاص مي كند.)مثلاًاگر بين دو نفر مثلاً الف و ب دو دين باشد يعني الف ازب و ب از الف طلبكار باشد (هر نفر مديون مديون خود باشد) اگر يكي از دو نفر مثلاً الف حاضر به اداي دين خود به ب نباشد، ب مي تواند طلب خود را از وي، از محل ديني كه به الف دارد استيفاء كند. تفاوت آنها در اينست كه در مقاصه طرف به محض استفاده از حقش به طلب خود مي رسد ولي در حق حبس با استفاده صاحب حق، طرف ديگر بايد در انتظار نتيجه اجراي حق بنشيند.
گفتار چهارم: حق حبس و حق امتناع
آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست؟ چه رابطه منطقی بین حق امتناع و حق حبس است؟
جواب این سؤال را با بررسی چند مواد خواهیم داد. مثلا ماده 1085 قانون مدنی بیان داشته که: «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.». ما در حق حبس به این نتیجه رسیده بودیم که، این حق تنها نسبت به تعهدات اصلی عقد
