صورت مجمل به تحریر درآمده بود. این ماده مقرر می‌‌داشت: “سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی”. کلمه “پنهانی” در این ماده مجمل است، زیرا معلوم نیست مراد قانونگذار از پنهانی، پنهان بودن مال از چشم مردم است یا صاحب مال92.
دیه از دیگر مواردی است که مجمل به نظر می‌رسد، و در اینکه دیه مجازات است یا جبران خسارت تردید وجود دارد. زیرا از طرفی ماده ۲۹۴ آن را جبران خسارت و از طرفی ماده ۱۲ آن را مجازات دانسته است.
در پایان مبحث گفتنی است که در مواردی که قانون مجمل است دادگاه میبایست قدر متیقن مراد قانونگذار را اخذ نموده و به اجرای نقطه اشتراک دو تفسیر متعارض بپردازد و در صورت فقدان نقطه اشتراک بین تفاسیر محتمل، میبایست آن تفسیری را که به نفع متهم است برگزیند، اعم از اینکه تفسیر مساعد مستلزم تخفیف مجازات باشد و یا به برائت متهم منجر شود. همین قاعده در مواردی که قانون دارای ابهام می‌باشد نیز جاری است. در این گونه موارد نیز قاضی میبایست ابتدا در صدد زدودن ابهام از قانون و احراز نظر واقعی قانونگذار برآید. و چنانچه در رفع ابهام از قانون و یافتن مراد واقعی مقنن ناکام ماند، میبایست قانون را به نفع متهم تفسیر نموده و به انشای حکم مساعد به حال متهم مبادرت ورزد.
گفتار دوم: سکوت و نقص تقنینی
الف) مفهوم نقص تقنینی
یک قانون جزایی را زمانی می‌توان کامل قلمداد نمود که تمامی اعمال مخل نظم اجتماعی ممکن به طور واضح در آن ذکر شده باشد، در غیر این صورت قانون ناقص است. منشاء این نقص گاه سکوت قانون است، بدین صورت که قانونگذار در پیش بینی و جرم انگاری برخی اعمال ضدّ اجتماعی قاصر است و گاه مشخص نبودن مرز حاکمیت قانون سبب نقص قانون را فراهم میآورد. به عبارتی قانون ناقص آن است که اعمال یا اموری را که به حکم عقل و انصاف میبایست شامل شود، در برنگیرد93.
در مواردی که قانونگذار، موارد و مصادیق جرم موجود در زمان تصویب قانون را به صورت حصری بیان کرده اما از پاسخگویی به موارد و مصادیقی که گذشت زمان و توسعه مناسبات پدید میآورد عاجز است، قانون ناقص تلقی میشود. همچنین است قانونی که برخی فروض و فروع مسئله‌ای را برشمرده و مورد جرم انگاری قرار داده است، اما برخی فروض محتمل و قابل پیش بینی دیگر را مسکوت گذاشته است. حکم ماده ۳۷۱ قانون مجازات اسلامی مصوب1370 از مصادیق نقص تقنینی به شمار می‌‌آید. به موجب حکم ماده مذکور: “تشخیص روئیدن مجدد مو و نروئیدن آن با خبره است و اگر طبق نظر خبره، دیه یا ارش پرداخت شده و بعد از آن دوباره روئید باید مقدار زائد بر ارش به جانی مسترد شود”. این ماده از این حیث ناقص تدوین شده است که تمامی فروض محتمل قضیه را در بر نمی‌گیرد. زیرا این قضیه دو فرض دارد؛ فرضی که نظر کارشناس بر نروئیدن مجدد مو باشد و طبق آن عمل شود، و آنگاه خلاف نظر او ثابت شود و فرضی که نظر کارشناس بر روئیدن مجدد مو باشد و طبق آن عمل شود، آنگاه نادرستی نظر او معلوم گردد. ماده ۳۷۱ تنها فرض نخست را مطرح می‌کند و فرض دوم را مسکوت می‌گذارد94.
از دیگر مصادیق نقص تقنینی می‌توان به مواد ۵۲۵،۵۲۰،۵۱۹،۵۱۸ و ۵۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ اشاره کرد که ناظر به جرایم مربوط به تهیه و ترویج سکه قلب و جعل اسکناس‌های رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی و اسکناس‌های مجعول می‌‌باشند، که هیچکدام از این مواد متعرض حکم صادر کردن این گونه اشیا نشده‌اند. به عنوان مثال ماده ۵۱۸ مقرر می‌دارد: “هرکس شبیه هر نوع مسکوک طلا یا نقره داخلی یا خارجی از قبیل سکه‌های بهارآزادی، سکه های حکومت‌های قبلی ایران، لیره و نظایر آنها را از پول‌ها و ارزهای دیگر که مورد معامله واقع می‌شوند، بسازد یا عالماً داخل کشور نماید یا مورد خرید و فروش قرار دهد یا ترویج سکه قلب نماید به حبس از یک تا ده سال محکوم میشود”. چنان که پیداست در این ماده و مواد مذکور دیگر، صادر کردن سکه قلب و اسکناس‌های مجعول و دیگر اشیاء مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است، لذا از این حیث میبایست این مواد را از مصادیق نقص تقنینی به شمار آورد.
مورد دیگری که شاید بتوان آن را از موارد نقص تقنینی به حساب آورد ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی می‌باشد. به موجب حکم این ماده: “هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می‌‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می‌‌تواند به قتل برساند. حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است.” صرف نظر از اینکه با منسوخ شدن دوره ی انتقام خصوصی و بوجود آمدن دادگستری در عصر حاضر و همچنین با در نظر گرفتن شرایط جوامع امروزی وجود چنین ماده‌ای در قانون اساساً با اشکال مواجه است. ماده مذکور تنها فرض مکره بودن زن را مطرح کرده اما متعرض مکره بودن مرد اجنبی نشده است، در حالی که فرض مذکور عملاً ممکن است و میبایست مورد حکم قانونگذار قرار می‌گرفت.
در موارد نقص تقنینی میبایست به قواعد منطقی تفسیر قانون رجوع کرد و در صدد احراز اراده واقعی مقنن بر آمد. در مواردی که اراده قانونگذار بر مجرمانه بودن اعمالی که ظاهر قانون نسبت به آنها ناقص است، محرز و مسلم باشد و منطقاً بتوان گفت چنین اعمالی در منطق قانون می‌‌گنجد در شمول قانون بر آن موارد نباید تردید کرد. در غیر این صورت ناگزیر بایستی به مبانی مسلم حقوق جزا و قواعد و پیش فرض‌های تفسیر قوانین کیفری از جمله تفسیر مضیق قوانین کیفری و تفسیر قانون مبهم به نفع متهم و همچنین پیش‌فرض عدم تضییع حقوق مکتسب متهم روی آورد95.
به عنوان مثال نقص ماده ۵۱۸ و موارد مشابه را بایستی با توسل به قاعده تفسیر مضیق قوانین کیفری برطرف نمود و نقص ماده ۶۳۰ را می‌توان با رجوع به این اصل مثلم که اکراه از عوامل رافع مسئولیت کیفری است پاسخ گفت.
ب) مفهوم سکوت تقنینی
در اصطلاح حقوقی سکوت تقنینی به معنی عدم ابراز قانونگذار نسبت به یک موضوع معین بوده که منطقاً بتوان برای آن طبیعت جزایی تصور کرد و سکوت قانونگذار اگر با قرینه و اوضاع و احوالی همراه باشد که به آن معنی ببخشد ممکن است دارای آثار قانونی باشد والا سکوت یک امر عدمی بوده و هیچ گونه اثری بر آن بار نیست.
بدون تردید سکوت تقنینی نیز همانند موارد نقص و ابهام در مجموعه قوانین کشوری اجتناب ناپذیر بوده و قانونگذار خود با آوردن عباراتی همچون “…یا اصلا قانونی در قضیه نباشد.” (م 3 ق.آ.د.م) ویا ” دادگاه نمیتواند به بهانه سکوت…” (م 214 ق.آ.د.ک) تلویحاً به سکوت خود اعتراف کرده است. پیشرفت روز افزون علم و تکنولوژی و تغییرات در روابط و مناسبات اجتماعی از یک سو و کندی کار قانونگذاری از سوی دیگر موجب به وجود آمدن وقایع بی قانون گردیده است.
موارد مسکوت در قوانین و مقررات کیفری ایران فراوان است . از جمله، خودکشی، جرم عقیم، جرم محال، معاونت در شروع به جرم و همچنین تعدد و تکرار معاونت در جرم و پاره‌ای ترک فعل‌ها نظیر خودداری پزشکان و مسئولین بیمارستان‌ها و مراکز بهداشتی از اعلام جرائمی که به مناسبت شغل و مسئولیت خود از آنها مطلع شده اند.
بی شک سکوت قانون در حقوق خصوصی از موارد تفسیر قانون محسوب میشود و بر اساس ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی و همچنین اصل 167 قانون اساسی دادرس نمیتواند به بهانه سکوت از حل و فصل دعوی امتناع ورزد، و در صورت امتناع، مستنکف از احقاق حق محسوب میشود.
اما در مورد این که آیا سکوت قانون در حقوق کیفری از موارد تفسیر قانون بوده یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف نظر است. بعضی با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، معتقدند که حتی اگر قانون در مورد یک موضوع کیفری ساکت باشد، قاضی دادگاه موظف است به منابع معتبر فقهی رجوع کرده و حکم قضیه را بیابد و اگر با مراجعه به منابع معتبر فقهی حکم قضیه را نیافت، میبایست به برائت متهم حکم دهد96.
رویه قضایی ایران نیز، از ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی، از اصل ۱۶۷ قانون اساسی برداشتی عام داشته و آن را شامل حقوق کیفری و خصوصی دانسته و آرای فراوانی نیز در این رابطه صادر کرده است. استفتائات مکرر قضات دادگاه‌های بدوی یا دیوانعالی کشور از مراجع تقلید، در امور کیفری و مراجعه به کتب معتبر فقهی و اخذ قول مشهور فقها، موید آن است که قضات کیفری که اغلب تحصیلکردگان حوزه هستند، اصل فوق را به نحو یکسان شامل امور کیفری و حقوقی می‌دانند. در این رابطه می‌توان به آرای صادره در زمینه موضوعاتی مانند اشتباه در قتل، ارتداد، معاونت در جرایم حدی، معاونت در قتل (تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰)، ممسک و ناظر در قتل، سرایت جنایت و موارد فراوان دیگر اشاره کرد که به رغم نبودن مستند قانونی بر اساس نظرات فقهی مورد بررسی قرار گرفته اند97.
باید توجه داشت موارد فوق منحصر به مرحله تعیین مجازات نبوده، بلکه حتی در تشخیص مجرمانه بودن عمل (جرم انگاری) نیز به اصل ۱۶۷ قانون اساسی استناد شده است. مثلا معاونت در جرایم مستوجب حد یا معاونت در قتل تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰، در قوانین مدون عنوان مجرمانه نداشت و قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، معاونت را تنها در جرایم تعزیری قابل مجازات می‌دانست. و در قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ نیز اشاره ای به معاون نشده بود. به همین دلیل قضات با تمسّک به حکم فقهی هر عمل حرامی قابل تعزیر است و قاعده حرمت اعانت بر اثم مرتکبین را به مجازات می‌رساندند98.
لیکن بر طبق نظر اکثریت حقوقدانان، اصل ۱۶۷ قانون اساسی شامل امور کیفری نمی‌شود، و لذا سکوت قانونگذار نمیتواند جوازی برای تفسیر قانون باشد. عمده دلایل این حقوقدانان مبنی بر عدم شمول اصل مزبور بر امور کیفری به شرح ذیل است:
الف) اصل ۱۶۷ در موارد سکوت قانون، قاضی را به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر ارجاع می‌‌دهد. لازمه چنین حکمی جرم دانستن رفتاری است که در قوانین موضوعه جرم شناخته نشده و یا اعمال مجازاتهایی است که در قوانین مدون ذکری از آنها به میان نیامده است. چنین کاری مخالف با اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها است که در خود قانون اساسی مورد قبول واقع شده است99.
ب) اصل ۱۶۷ در تعارض بدوی با اصل ۳۶ قانون اساسی است که مقرر می‌دارد: “حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد”. روشن است که مراد از قانون، قانون مدون است و منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر از مصادیق آن نیستند. بنابراین لازمه جمع بین دو اصل، تخصیص اصل ۱۶۷ ق.ا به وسیله اصل ۳۶ ق.ا و اختصاص یافتن آن به دعاوی حقوقی است100.
ج) کلمه دعوی در صدر اصل ۱۶۷ ق.ا منصرف به مسائل حقوقی است، و اصولاً عموم و اطلاقی به مسائل کیفری ندارد.
د) اصل ۱۶۷ق.ا. مخالف با قاعده قبح عقاب بلا بیان است. زیرا در صورتی که مراد از منابع معتبر در اصل مذکور را کتابهای معروف فقهی همچون جواهرالکلام، لمعه، مسالک و غیره بدانیم، اگر قاضی با مراجعه به آنها عملی را جرم بداند که در قوانین موضوعه بدان اشاره نشده است عمل وی مخالف با قاعده قبح عقاب بلا بیان است. زیرا اگرچه فتاوی مذکور در این کتابها از لحاظ زمانی مقدم بر ارتکاب جرم است ولی درج فتاوی در آنها بیان محسوب نمی‌شود، زیرا معنای بیان کردن، اعلام حکم به شکل روشن و قابل استفاده عموم از طریق مرجع قانونگذاری است؛ نه اعلام در یک کتاب تخصصی و فنی آن هم به زبان عربی101.
و) اصل ۱۶۷ در تعارض با اصل ۱۶۹ است که مقرر می‌دارد “هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمی‌شود”. زیرا مراجعه به فتاوی معتبر نوعاً پس از ارتکاب فعل و در مورد پرونده‌های در دست اقدام صورت می‌گیرد. بر این اساس فتوای مربوطه پس از ارتکاب فعل صادر میشود و در صورتی که عمل را جرم بداند با اصل ۱۶۹ منافات خواهد داشت102.
بدین ترتیب، در موارد سکوت تقنینی به دلیل حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از سویی
