منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حق تصرف

دانلود پایان نامه ارشد

را راهن و رهن گيرنده را مرتهن مي نامند. چون با انجام عقد رهن طلبکار وثيقه و تضمين لازمي براي وصول مطالبات خود در دست دارد و مرتهن عين مرهونه صاحب حقوق ممتازه مي باشد و بر ساير طلبکاران حق رجحان خواهد داشت از اين رو معاملات رهني از هر حيث بدون مخاطره بوده و از جهاتي بر معاملات ديگري ترجيح دارد. در خصوص عناصر ارکان و آثار عقد رهن در مبحث مربوط به کليات مفصلاً بحث نموده ايم اما هدف از مطرح کردن مجدداً اين مطلب اين است که يادآور شويم اولاً معاملاتي که در آن مالي به عنوان وثيقه طلب قرار مي گيرد و احکام رهن بر آن جاري است به معاملات رهني موصوف است و اينکه قانونگذار در قانون ثبت به لحاظ زمان تصويب که مؤخر بر قانون مدني است ترتيب وصول مطالبات شرطي و رهني را راجع به اموال منقول و غير منقول مشخص نموده است و ديگر ابهامي در خصوص مطالبة حق باقي نمانده است.

فصل دوم : بررسي رابطة حقوقي طرفين مال مورد وثيقه
اين فصل اختصاص دارد به بررسي حقوق و تکاليف متقابل وثيقه گذار و وثيقه گيرنده. اين موارد در مبحث ذيل و در دو گفتار مجزا شرح داده مي شود. در مبحث اول نگاهي کلي به حقوق و تکاليف طرفين رابطه مال مورد وثيقه خواهيم داشت و در گفتارها و بندهاي پيش رو به تبيين ماهيت اين حقوق و تکاليف مي پردازيم.

مبحث اول : حقوق وثيقه گذار و وثيقه گيرنده
در اين فصل قصد آن داريم که حقوق وثيقه گذار و وثيقه گيرنده را بررسي نمائيم. پيش تر نيز بيان داشتيم وثيقه مالي است که مبناي طلب راهن نسبت به مرتهن بوده و تا زمان وصول طلب در يد مرتهن قرار ميگيرد. به عبارت ديگر وثيقه مالي است منقول يا غيرمنقول که وام گيرنده تحت يکي از صور قانوني از قبيل رهن و يا معاملات با حق استرداد آن را نزد وام دهنده مي گذارد و وام مي ستاند که اگر در موعد مقرر آن را پس ندهد، وام گيرنده بتواند از محل فروش وثيقه و قيمت آن طلب خود را کلاً يا بعضاً وصول کند. از سوي ديگر وثيقه مالي است که براي تضمين حسن اجراي تعهد داده مي شود.
روشن است که در پس هر نوع رابطه حقوقي بين طرفين؛ حقوق و تکاليفي نيز مشمول حال آنها شده و حدود و ثغور اختيارات و وظايف هر طرف را مشخص مي نمايد.

گفتار اول : حقوق وثيقه گذار نسبت به مورد وثيقه
لازم است قبل از ورود در ماهيت بحث ابتدائاً مبادرت به تعريف حق نمائيم.
حق در معناي عام خود عبارت است از سلطهاي که شخص بر شخص ديگر يا مال يا شيء جعل و اعتبار مي شود؛ در نتيجه از اين تعريف چنين بر مي آيد که سلطه و تسلط انسان مي تواند بر مال نيز نوعي حق به نام مالکيت را موجب گردد که مبناي آن مي تواند قاعده فقهي “النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَي اَموَالِهِم” باشد که به مالک هر مالي حق همه گونه تصرف را داده است و بر پاية قاعده تسليط هر شخص که بر مالي مالکيت دارد مي تواند از سه ويژگي مطلق، انحصاري و دائمي بودن استفاده کند و از آنجا که راهن مالکيتش بر عين مرهونه زايل نمي گردد و همچنان مالک مي باشد مي تواند از آثار مالکيت خود بر عين مرهونه بهره مند گردد. اين در حالي است که حفظ حقوق مرتهن نيز صرفاً دامنة تصرفات راهن يا وثيقه گذار را تحت تأثير قرار مي دهد و مبناي قاعده لاضرر اين محدوديت را رقم مي زند. لذا در اينجا قاعده لاضرر بر قاعده تسليط ورود مييابد. نتيجتاً اينکه حقوق وثيقه گذار به مالکيت او و تصرفات ايشان در مال خود تعبير ميگردد.
اما از ميان حقوقي که وثيقه گذار در عقد رهن و يا معاملات با حق استرداد نسبت به مورد وثيقه دارد، مالکيت بارزترين آنهاست و تصرفات چهرهاي خفيف تر دارد. به موجب ماده 22 ق.ث. که مبناي مالکيت اشخاص را نسبت به اعيان بيان داشته است، شخص وثيقه گذار هر چند با سپردن مال خود به عنوان وثيقه تصرفات خود را نسبت به مايملک محدود مي نمايد، ليکن همچنان مالک شناخته مي شود. اين حق تحت هيچ شرايطي مگر به سبب انتقال مال به واسطه فروش و يا انتقال قهري متزلزل نميگردد. از سوي ديگر نيز بايد اين مطلب را در نظر داشت که بر اساس قواعد فقهي و قانون مدني مالکيت وثيقه گذار نسبت به مورد وثيقه از شرايط صحت عقد رهن و يا معاملات با حق استرداد محسوب نمي گردد، فلذا لازم نيست که وثيقه گذار مالک مالي باشد که به عنوان وثيقه معرفي مي نمايد، چه بسا شخص ثالث نيز مي تواند مال خود را براي وثيقه در اختيار وثيقه گذار قرار دهد؛ و يا وثيقه گذار با اذن يا بدون اذن، مال ثالث را به وثيقه گذارد که حسب مورد در چنين شرايطي رابطه حقوقي صحيح يا باطل تلقي ميگردد. در مورد اسناد رسمي تنظيمي مربوط به رهن، اصولاً نداشتن اذن اتفاق نميافتد؛ زيرا سند با حضور و امضاي مالک وثيقه تنظيم ميگردد. اما گاهي ممکن است مالک رهينه با تنظيم وکالتنامه ي رسمي اين اختيار را به راهن بدهد، در اين حالت پس از انعقاد عقد رهن، هرگاه راهن دين خود را پرداخت ننمايد، مرتهن مي تواند در اجراي مادة 34 اصلاحي، از محل مورد وثيقه طلب خود را استيفاء نمايند. همچنان که در مادة 107 آئين نامه اجرا آمده است : “در مواردي که وثيقه دهنده غير از مديون اصلي است ابلاغ اجرائيه و ساير عمليات اجرايي، بايد به طرفيت مالک وثيقه جريان يابد.” در ماهيت حقوقي اين ماده بايد گفت که بيشتر فقهاي اماميه آن را عاريه مال غير براي رهن دادن تحليل کرده لذا آن را رهن مستعار ناميده اند که در مباحث پيش بدان اشاره شد. برخي استادان عمل فوق را رهن مال غير يا ضمان عيني مي دانند که در معناي مخالف ضمان دين قرار مي گيرد. علي ايحال چه ماهيت اين عمل رهن مستعار و يا ضمان عيني باشد آنچه واضح و مبرهن است التزام و پايبندي راهن و مالک وثيقه است که بر مبناي مادة 10 ق.م. منعقد شده است.

بند اول : حق تصرف در مورد وثيقه
تصرف که از آن به يد تعبير مي شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادي که شخص بر مالي مستقيم يا به واسطه غير، دارا مي شود. متصرف مال ممکن است در حقيقت مالک آن بوده يا به اجازه مالک آن را تصرف نموده همچنان که ممکن است برخلاف رضايت مالک بر آن سلطه پيدا کرده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.107
دکتر ناصر کاتوزيان در تعريف تصرف بيان مي دارند : “تصرف عبارت از سلطه و اقتدار عرفي انسان در مقام اعمال حق خود بر مالي و اين اقتدار بر حسب موارد، جلوه هاي خارجي گوناگون دارد ولي در هر حال بايد به نحوي باشد که عرف مردم، صاحب آن را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولي بدانند مثل لباسي که بر تن شخصي است و کالايي که در دکان است.”108
دکتر محمدجعفر جعفري لنگرودي تصرف را اين چنين تعريف مي نمايند که : “تصرف عبارت است از اينکه مالي در اختيار کسي باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون تصميم بگيرد. تصرف ممکن است به مباشرت باشد يا به واسطه مانند تصرف قيم و وکيل و مباشر.”109
از نظر ايشان تصرف يک معناي عام دارد و يک معناي خاص.
1- معناي عام تصرف : تصرف تجلي خارجي يک وضع و يا يک حق است.110 اين تعريفي است که در قانون مدني فرانسه براي تصرف ذکر کرده اند ولي اين تعريف علاوه بر اينکه ابهام دارد جامع نيز نمي باشد زيرا معلوم نيست منظور نويسندگان قانون فرانسه از تجلي خارجي يک وضع چيست؟ و جامع نيست زيرا شامل تصرف در مطالبات و اسناد در وجه حامل نمي شود به همين خاطر حقوقدانان ايران تصرف را نسبت به مالي، معين يا نامعين که در اختيار کسي بي واسطه يا با واسطه باشد، خواه مال خود او باشد؛ 111 خواه متعلق به ديگري و او بتواند به حساب خود يا به حساب غير نسبت به آن مال تصميم بگيرد تعريف کرده اند.
2- معناي خاص تصرف : عبارت است از اينکه مال معين خارجي به طور قانوني و يا غيرقانوني تحت اختيار کسي باشد و او به حساب خود براي خود نسبت به آن تصميم بگيرد. موضوع تصرف به معناي خاص، حقوق عيني حق مالکيت و غيره است.
به طور کلي تصرفات وثيقه گذار (راهن) را مي توان به يکي از صور ذيل منتسب نمود :
1- تصرفات ناقله : اين نوع از تصرف، تصرفي است که شامل عين يا منافع است مانند بيع که ناقل عين و اجاره که ناقل منفعت است. در حال حاضر اين دسته از تصرفات به طور مطلق فقط شامل تصرفاتي مي شود که موجب انتقال ملک است و در فقه تصرف (مزيل ملک) خوانده شده است. بعضي از فقها اين تصرفات را به دو بخش تقسيم کرده اند :
الف) وجوه ناقله مانند بيع و اجاره که موجب تمليک عين يا منفعت به عوض معلوم است.
ب) وجوه مبيحه مانند دادن حق انتفاع از طريق عمري، رقبي و سکني؛ همچنين اعراض که موجب اباحه مال مورد اعراض براي ديگران مي شود و موضوع ماده 178 ق.م. قرار مي گيرد که مقرر داشته است: “مالي که در دريا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسي است که آن را بيرون بياورد.”
2- تصرفات استيفايي : عبارت است از استيفاء و بهره برداري از منافع مانند سکونت راهن در خانه که به رهن داده يا زراعت نمودن راهن در زميني که مالک آن است.
3- تصرفات اصلاحي : تصرفاتي که مالک براي اصلاح و نيکو شدن مال خود مي نمايد مثل زه کشي زمين، تعمير بنا و اصلاح آن و لايروبي قنوات و غيره.
در خصوص محدودة تصرفات وثيقه گذار در وثيقه فقهاي اماميه سه نظر ارائه نموده اند :
نظر اول : هر نوع تصرف وثيقه گذار نافذ و معتبر است.112 قائلين به اين نظر با تمسک به قاعدة تسليط و رعايت “النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَي اَموَالِهِم” و حق مالکيت راهن، هر نوع تصرف اعم از حقوقي و مادي را از طرف مالک در عين مرهونه نافذ و جايز مي دانند. شايد اين فقهاء با توجه به عيني بودن حق مرتهن چنين نظري را داده اند. البته ايشان در جهت اثبات نظرية خويش به قاعده تسليط تمسک جسته ولي بايد گفت هر چند مالک حق همه نوع تصرف در ملک خود را دارد ولي زماني که بر ملک غير حقي بار مي شود تصرفات وي محدود مي شود لذا آن دسته از تصرفات ايشان معتبر است که مخل به حقوق مرتهن نباشد. مبناي اين عقيده قاعده لاضرر است زيرا زماني که يک قاعدة اوليه مثل تسليط به يک قاعدة ثانوي مثل لاضرر بر مي خورد اصولاً بايد قاعدة ثانوي حاکم باشد.
نظر دوم : هر نوع تصرف وثيقه گذار بي اثر و بي اعتباراست.113 اگرچه در مورد توجيه و استدلال اين گروه حرفي به ميان نيامده است ولي به نظر مي رسد که اين گروه به ظاهر روايت “الرَهن و مُرتَهِن مَمنوعانِ مِن تَصَرُف” استناد کرده اند و دليل آنها اين روايت مي باشد چون اين روايت راهن و مرتهن را از هرگونه تصرف به طور مطلق ممنوع کرده و هيچ قيدي نيز بر آن وارد نکرده است. بنابراين از آنجا که تصرفات راهن را مخلِ حقوق مرتهن و در تعارض با آن مي دانند چنين نظري را برگزيده اند؛ ولي اين نظر در نهايت ضعيف مي باشد چراکه اگر بخواهيم از ظاهر و اطلاق اين روايت استفاده کنيم و راهن و مرتهن را ممنوع از تصرفات قلمداد کنيم باعث معطّل ماندن و عدم استفاده از عين مرهونه شده ايم که اين امر باعث ضرر به مرتهن است و از آنجا که در اسلام طبق قاعدة لاضرر، احکام ضرري برداشته شده است لذا به نظر مي رسد بر مبناي اين قاعده ورود ضرر را به راهن جايز ندانيم. به علاوه بايد هر قرارداد و آثار آن را با توجه به خواست و اراده طرفين تفسير کرد و در عقد رهن بناي طرفين بر بِلا استفاده ماندن عين مرهونه نبوده است بلکه هدف آنها ايجاد اطمينان براي طلبکار با وثيقه نهادن عين مرهونه بوده است و بناي عقلاء و عرف جامعه نيز ممنوع بودن راهن از تصرف در عين مرهونه را نمي پذيرد، زيرا مگر مي شود شخصي مالک مالي باشد و بر آن مال نتواند آثار مالکيت خود را که همان تصرف و استفاده از مال است نداشته باشد ؟
نظر سوم : تصرفات اصلاحي راهن نافذ و تصرفات ناقله و استيفائي و تصرفات مزاحم در مقصود و استفاده از رهن ممنوع مي باشد.114 اين نظر از نظرات قبلي مقبول تر ميباشد چراکه نسبت به تصرفات راهن تفاوت قائل شده و تصرفاتي که ناقل عين يا منافع مي باشد را تفکيک نموده است و تصرفاتي که به منظور استيفاي منافع صورت ميگيرد را ممنوع دانسته، زيرا به عقيده اين گروه اين تصرفات مخل و منافي با حقوق مرتهن مي باشد و تنها تصرفات اصلاحي که مالک براي اصلاح و بهبود مال انجام مي دهد مثل تعمير بنا و

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله ضمن عقد، شرط ضمن عقد، زمان گذشته Next Entries منابع و ماخذ مقاله عام و خاص