منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حقوق زوجه، جبران خسارت، قانونگذاری

دانلود پایان نامه ارشد

دیگری وارد نماید، تمسک‌ به‌ اصـل‌ ‌ ‌بـرائت‌ صحیح‌ نمی‌باشد؛‌ بلکه در این موارد، اگر نص خاص یا عامی وجود نداشته بـاشد، فـقیه بـاید در فتوا دادن توقف نماید. فردی هم که موجب ایراد ضرر به دیگری‌ شده، باید بنحوی بـا صاحب مال مصالحه کند. زیرا ایـن احتمال وجـود دارد که این موارد و نظـیر آن مـشمول ایـن بیان رسول خــدا(ص) قـرار گیرد: لاضرر و لاضرار فی‌ الاسلام‌ (فاضل تونی، بی تا، ص 193-194).
مرحوم فاضل تونی در مواردی که نص خاص یا عام بر ضمان موجود نباشد، بنحو احتمالی جنبه اثباتی حدیث لاضرر را مورد پذیرش قرار‌ دادهـ‌ است. بنابراین تجاوز به حقوق معنوی کودکان چنانچه موجب ایراد زیان به آنان گردد، به استناد قاعده لاضرر باید با روش متناسب اعم‌ از‌ مالی و غیرمالی جبران گردد.

سوم – نظریه نفی‌ حکم ضرری و جبران خسارت بـه حـقوق معنوی کودکان
براساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر مبین عدم وضع حکم ضرری از ناحیه قانونگذار و شارع‌ است.‌ اعم از این که‌ ضرر‌ ناشی از خود حکم باشد یا از لزوم عقد و دیگر احکام وضعیه نشأت بـگیرد. بـنابراین، چنانچه از احکام تکلیفی ضرری به مکلف وارد گردد یا موجب ضرر به دیگری‌ شود،‌ اعم از این که ضرر مادی یا معنوی باشد، آن حکم تکلیفی نفی می‌گردد. مرحوم ملا احمد نـراقی در کـتاب عوائد الایام این نظریه را بصراحت پذیرفته و فقیهان برجسته‌‌ای‌ چون‌ شیخ انصاری‌ و میرزای نایینی بر تقویت مبانی آن همت
گماشته‌اند. مؤلف کتاب عوائد الایام معتقد است که چون‌ ضرر و ضرار با «لایـ» نـکره نـفی شده است، افاده شمول‌ مـی‌نماید.‌ بـراساس‌ مـعنای سوم، هم ضرر احکام در اسلام منتفی است یعنی هیچ ضرری اعم از مالی یا بدنی ‌‌یا‌ حیثیتی یا غیر اینها در احکام شـرع وجـود نـدارد؛ و نفی ضرر به‌ این‌ معنی‌ است که هـر حـکمی که مستلزم ضرر یا ضرار باشد، از احکام شرع اسلام نیست.‌ بنابراین پیروی از آن حکم ضرری واجب نمی‌باشد. بنابراین حکم ضـروری وجـوب اطـاعت‌ فرزند از پدر چنانچه‌ موجب‌ ایراد خسارت به اخلاق کودک شود، مـنتفی خواهد شد. از این جا کیفیت استدلال به این اخبار در مسائل فقهی آشکار می‌گردد. یعنی استدلال به روایت مـزبور بـه ایـن صورت است‌ که آنچه موجب ضرر یا ضرار گردد، حکم شـارع نـمی‌باشد، ولی تعیین حکم آن مورد، نیازمند دلیلی دیگر است. مثلاً چنانچه بیع غبنی صورت پذیرد و موجب ضرر بـایع بـاشد، ایـن‌ اخبار‌ دلالت می‌نماید که لزوم پذیرش این نوع بیع از سوی احکام شرع ضروری نـیست، ولی ایـن کـه حکم آن خیار بایع یا فساد بیع یا ضمان مشترک است، نیازمند به‌ دلیل‌ بـحث دیـگری اسـت (نراقی، 1408ه‍ ، ص19).
سوم-1 نظریه نفی حکم ضرری و امکان اثبات حکم شرعی جبران خسارت به حقوق مـعنوی کـودکان
مرحوم ملا احمد نراقی معتقد است قاعده نفی‌ ضرر‌ و ضرار تنها حکمی را که مـوجب ضـرر بـاشد، نفی می‌نماید و اصولاً برای اثبات حکم دلالتی ندارد؛ بلکه اثبات حکم نیازمند به دلیـل دیـگری است. البته در نهایت‌ به‌ نحوی‌ اثبات حکم به وسیله نفی‌ ضرر‌ را‌ می‌پذیرد. (هـمو‍، ص 200). بـراساس ایـن دیدگاه، در هر ضرر اعم از مادی و معنوی چنانچه به جبران آن حکم نگردد،‌ به‌ استناد‌ هیچ حـکم دیـگری نیز رفع ضرر ممکن نباشد؛‌ چه‌ بسا بتوان از حدیث لاضرر حکم بـه جـبران خـسارت را استنباط نمود. مرحوم میرزای نایینی نیز معتقد است که‌ قاعده‌ لاضرر‌ تنها می‌تواند حکم را مـنتفی نـماید، ولی نـمی‌تواند حکمی را‌ اثبات کند (خوانساری، بی‌تا، ج2، ص221). مرحوم شیخ انصاری بر ایـن بـاور است که قاعده لاضرر نفی احکام‌ وجودی‌ تکلیفی‌ و وضعی می‌نماید. در این، اشکال و تردیدی نیست؛
مع‌الوصف ایشان‌ از‌ طـریق حـکم به عدم مسؤولیت که خود موجب ضرر باشد، اثبات حکم ضمان را بـعید نـدانسته‌ و بنحوی‌ آن را مورد پذیرش قرار داده است. از مجموع مـباحث مـرحوم شـیخ‌ انصاری‌ در‌ ملحقات مکاسب نتیجه گرفته می‌شود کـه ایـشان مفاد قاعده لاضرر را نفی حکم ضرری‌ می‌دانند،‌ ولی‌ در نهایت نتیجه می‌گیرد که حـکم عـدمی مستلزم احکام وجودی است؛ یـعنی حـکم به‌ عـدم‌ ضـمان و مـسؤولیت در مواردی مستلزم تحقق ضرر برای زیـان دیـده می‌گردد و با‌ عنایت‌ به عمومیت قاعده و حدیث لاضرر بعید نیست که بـتوان حـکم به ضمان نمود.
برخی از‌ محققان معتقدند که «قـاعده لاضرر» اثبات ضمان نـمی‌کند؛ زیـرا ضمان نیازمند به اسباب‌ خـویش‌ اسـت‌ و به تعبیر دیگر قاعده لاضرر ناظر به احکام مجعول از قبَل ‌‌‌‌شارع مقدس بـرحسب‌ اطـلاق‌ و عموم ادله است که در یکی از دو حـالت خـود اسـت‌ و قاعده‌ این احـکام را تـخصیص می‌زند و تقیید می‌کند. امـا اگـر حکمی مجعول نبود، برای این‌ قاعده‌ موضوعی‌ نیست و خود قاعده نمی‌تواند مشرع باشد (بـجنوردی، 1379، ص266).
مرحوم مـحقق خویی‌ از‌ فقیهانی است که شمول قـاعده لاضـرر را بر احـکام عـدمی پذیـرفته است. وی در این زمینه‌ مـی‌نویسد:‌ عدم جعل حکم در موضوعی قابل جعل، جعل عدم آن حکم است.‌ بنابراین‌ عدم، خود امری مـجعول مـی‌باشد؛ بویژه این‌ که‌ شارع‌ امری را بـدون حـکم نـگذاشته و بـرای‌ هـر‌ چیزی حکمی جـعل نـموده است که برخی از احکام وجودی و برخی دیگر‌ عدمی‌ هستند، همان گونه که برخی‌ وضعی‌ و برخی‌ دیـگر‌ تـکلیفی‌ مـی‌باشند. بنابراین از لحاظ کبروی مانعی‌ در‌ این نیست کـه لاضـرر شـامل احـکام عـدمی شـود، اما از جهت صغروی‌ حتی‌ یک مورد نمی‌یابیم که عدم حکم‌ آن، ضرری باشد تا‌ این‌ که حکم به رفع و ثوبت‌ حکم با قاعده لاضرر بنماییم (خویـی، 1408هـ‍، ج 2، ص560). نظریه محقق خویی‌ در‌ مواردی که شارع در مقام‌ بیان‌ باشد‌ و موضوع قابل‌ جعل‌ وجود داشته باشد، کاملاً‌ منطقی‌ و پذیرفته است. اگر ما شارع را قانونگذار تلقی نماییم که متکفل بیان سـیستم‌ و نـظام حقوقی جامعه و مقررات و قوانین‌ شکل دهنده‌ آن‌ است،‌ بر او لازم است‌ که در مواردی که عدم حکم موجب ضرر یا حرج مکلفان می‌شود، آن را طرح‌ و نفی نماید (محقق داماد، 1361، ص 78).‌ ولی‌ این‌ ادعـا‌ کـه عدم حکم‌ ضرری‌ حتی یک مورد یافت می‌شود، محل تأمل است؛ چنان که برخی از فقیهان مواردی را مطرح‌ نموده‌ و مورد بحث قرار داده‌اند؛ مرحوم سـید مـحمد‌ کاظم‌ طباطبایی‌ یزدی‌ در‌ حکم‌ طـلاق زنـی که از علقه زوجیت زیـان می‌بیند، به قاعده نفی ضرر و حرج استناد کرده است. (طباطبایی، بی‌تا، ج2، ص67). البته فقیهان دیگری در جواب گفته‌اند‌ در صورتی مـی‌توان بـه حدیث لاضرر استدلال نـمود کـه ضرر سبب تولید حکم باشد، ولی در فرض مذکور ضرر از عدم قیام زوج به حقوق زوجه ناشی می‌شود؛ در نتیجه‌ ضرر‌ مسبب از زوج است نه از حکم شرعی؛ بنابراین نمی‌توان به آن استدلال نمود (حلی، 1415ه‍ ، صـ209). مـؤلف کتاب «بحوث فقهیه» بعد از ارائه این استدلال استناد به‌ قاعده‌ را به نحو دیگری مورد پذیرش قرار داده است. وی در این زمینه می‌نویسد: در هر حال تحقیق برای ما اقتضا می‌نماید که‌ قائل‌ به امـکان اسـتدلال به حـدیث‌ شریف‌ لاضرر و لاضرار فی الاسلام در ما نحن فیه باشیم. یعنی اجرای طلاق اجباری را نزد حاکم شرعی بـا تمسک به نفی ضرار مورد‌ پذیرش‌ قرار دهیم، زیرا زوج‌ اگـر‌ بـه حـقوق زوجه خویش قیام نکند با این که حاکم شرعی او را به رعایت حقوق زوجه امر نموده، امتناع بـورزد، ‌ ‌حـاکم شرعی نیز نتواند او را اجبار نماید، اصرار‌ زوج‌ بر عدم رعایت حقوق زوجه نـظیر اصـرار سـمره بر ورود به خانه مرد انصاری است. بدین جهت زوج به زوجه خویش زیان می‌رساند و تحت کـبرای کلی لاضرر قرار می‌گیرد؛‌ بدین‌ وسیله باب‌ طلاق اجباری گشوده می‌شود و امر دوران پیـدا می‌کند بین دو حالت: یـا حـاکم شرعی او را‌ بر طلاق اجبار نماید تا زوجه را رها سازد، یا حاکم‌ شخصاً‌ طلاق‌ را به دست گیرد و در صورت امتناع زوجه از اجرای طـلاق، آن را قهـراً علیه زوج ‌‌جاری‌ نماید؛ زیرا حاکم، ولی ممتنع است (الحلی، 1415هـ‍، ص 209ـ 210).
از مباحث فوق‌ می‌توان‌ نتیجه‌ گرفت که فلسفه جعل قاعده لاضرر، حراست از سرمایه‌ها، حقوق، اعضا، جسم، اعیان و منافع‌ اموال و اعراض انسان‌ها، اعم از کودکان و غیرکودکان و در نهایت حفظ‌ نظام اجتماعی و اقتصادی‌ بوده‌ است. عـدم مـسؤولیت متجاوز به حقوق معنوی کودکان در فرض ایراد ضرر مادی یا معنوی، با فلسفه تشریع و قانونگذاری این قاعده منافات دارد. بنابراین تفکیک بین ضرر ناشی از احکام‌ وجودی و احکام عدمی از این منظر از مـنطق درسـتی برخوردار نیست؛ زیرا بسیاری از احکام عدمی در واقع بازگشت به نوعی حکم وجودی می‌نمایند و یا مستلزم حکم وجودی هستند.‌ چنان‌ که عدم مسؤولیت ناشی از ایراد خسارت به حقوق معنوی کودکان در حـقیقت حـکم به برائت ذمه فاعل فعل زیان بار است. حال اگر دلالت لفظی حدیث لاضرر را بر‌ عدمیات‌ نپذیریم، حداقل با تنقیح مناط و الغاء خصوصیت می‌توان شمول آن را بر عدمیات مورد پذیرش قـرار داد؛ زیـرا مـلاک و مصلحت مربوط به نفی ضـرر در امـور وجـودی‌ و عدمی بنحو یکسانی وجود دارد. بنابراین عدم مسؤولیت زیانکاری که موجب خسارت به کودکان شده است، خود ضرر عظیمی است که مـانند هـر ضـرر وجودی دیگر دارای ملاک و مصلحت‌ است؛‌ لذا به همان نـوع مـلاک،‌ جبران‌ آن‌ لازم و ضروری است. بنابراین ضرری که از ناحیه ولی او یا دوست یا اشخاص ثالث به حقوق مالی و معنوی‌ کودک‌ ایـراد‌ مـی‌گردد، بـاید جبران گردد.
چهارم – نظریه نفی حکم به زبان‌ نفی‌ موضوع و جبران خسارت بـه حقوق معنوی کودکان
براساس این نظریه شارع می‌تواند موضوع حکم خود را بردارد و بدین‌ وسیله‌ حکم‌ را نفی نماید یا آثار آن را از بـین بـرد.‌ بـنابراین مفاد قاعده لاضرر چنین است که بر موضوع ضرری در اسلام حـکمی مـرتب نیست، مانند بیع غبنی‌ که‌ در‌ اسلام هیچ گونه حکمی برای آن وجود ندارد (خراسانی ، 1412ه‍‌ ، ص 381-382). به بـیان دیـگر نـفی ضرر در این حدیـث کنایه از نفی احکام ضـرری در‌ شریعت‌ است‌ (مکـارم شیرازی، 1416هـ‍، ج 1، صـ58). ایـن نظریه را مرحوم آخوند خراسانی‌ در‌ کتاب‌ کفایه الاصول اختیار نمود؛ او در این باره معتقد است: ظـاهراً حـکم در «لا»‌ بـرای‌ نفی‌ حقیقت است؛ یعنی کلمه لا را یا باید حقیقتاً بر نفی جنس معنی نمود‌ و یـا ادعـاءاً، در هر صورت این نفی کنایه از نفی آثار است. چنان‌ که‌ در‌ مانند «لاصلوه لجـار المـسجد الا فـی المسجد» و «یا اشباه الرجال و لا رجال»‌ «لا»‌ برای نفی حقیقت آمده است و این نفی کنایه از نـفی آثـار می‌باشد.‌ مثلاً‌ در‌ حدیث اول کنایه از نفی کمال یا صحت است و در حدیث دوم کنایه از‌ نفی‌ غـیرت و شـجاعت مـی‌باشد. اصولاً مقتضای بلاغت در کلام ایجاب می‌نماید که‌ لا‌ نفی‌ برای نفی حقیقت باشد نه آن کـه ابتداءاً حـکم یـا صفت را نفی کند (خراسانی،‌ 1412،‌ ص381-382).‌
از مجموع مباحث آخوند خراسانی نتیجه می‌گیریم کـه مـعامله غـبنی از آن‌ جهت‌ که ضرری است، حکم ندارد؛ یعنی لزوم عقد از بین می‌رود و عقد جایز می‌شود. بـه‌ تـعبیر‌ دیـگر مبنای مذکور ایجاب می‌کند که تنها حکم ضرری نفی شود، ولی‌ خـود‌ مـنجر به جعل حکم جدیدی نمی‌گردد.
برای نمونه‌ با‌ این‌ که لاضرر در ضرر ناشی از غبن،‌ حکم‌ لزوم را بر می‌دارد، ولی حـکم خـیار غبن از آن به دست نمی‌آید.‌ مع‌الوصف‌ نباید فراموش کرد که نفی‌ حکم‌ ضـرری بـه‌ زبان‌ نفی‌ موضوع در فرض صحت آن بعنوان‌ روشـی‌ بـرای از بـین بردن ضرر پیش‌بینی شده است؛ لذا بقای مـنشأ ضـرر‌ در‌ حکم رضای شارع به استمرار ورود‌ ضرر است. در حالی‌ که‌ شارع نمی‌تواند استمرار ایـراد ضـرر‌ رضایت‌ داشته باشد لذا به وضـع قـاعده کلی لاضـرر اقـدام نـموده است.
فقیهان بسیاری از‌ جمله‌ آل کاشف الغطاء و سیدعلی‌ حـسینی‌ سـیستانی‌ نیز جنبه اثباتی‌ قاعده‌ لاضرر را پذیرفته‌اند (آل‌ کاشف‌ الغطاء، 1360ه‍، ص 23؛ سیستای، قم، 1414هـ‍ ، ص291-292)‌.
در پایـان این مطلب، بایسته است‌ که‌ بـا نگرشی عمیق‌تر، روح این قـاعده‌ را‌ یـافته و با‌ عنایت‌ به مقاصد وضـع آنـ‌ با بهره‌گیری از منطق حقوق،

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، جبران خسارت، آیات و روایات، وجود خارجی Next Entries منابع و ماخذ مقاله جبران خسارت، قاعده لاضرر، حقوق اسلامی، تنقیح مناط