منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، جبران خسارت، آیات و روایات، وجود خارجی

دانلود پایان نامه ارشد

معنای تعمد و قصد اضرار دانسته‌اند و در مقابل ضرار به معنایی‌ که اعـم از تـعمد و قـصد است معنی کرده‌اند. یعنی ضرر اعم از زیانی است که با قصد و عمد تحقق پیـدا کـند یا بدون قصد و عمد صورت پذیرد‌ (نراقی،‌ 1408ه‍، ص 7).
7- بعضی دیگر گفته‌اند ضرار بـه مـعنای تـکرار در صدور ضرر است. به خلاف ضرر که فاقد این ویژگی است (بجنوردی، بی‌تا، ج1، ص178).
8- در نـهایت امـام خمینی‌ معنایی‌ از ضرار ارائه می‌نماید که صاحب قاموس نیز بدان اشاره دارد و آن این کـه ضـرار بـه معنای ضیق یعنی افکندن در حرج‌ و سختی است و ضرر در‌ مقابل‌ آن به معنای نقض در اموال و نفس مـی‌باشد. بـه تـعبیر دیگر ضرر و اضرار و مشتق‌های آنها در زیان‌های مالی به کار می‌رود‌ ولی‌ در مـورد زیـان‌های معنوی‌ و ضیق و حرج واژه ضرار استعمال می‌گردد و تأمل در موارد استعمال این واژه در آیات و روایات مبین این معنی است و نـیز قـضیه سمره بن جندب مؤید این‌ مدعی‌ است (الخمینی، 1405ه‍، ج 3، ص94).
واقعیت این است کـه در آیـات و روایت، مواردی از استعمال وجود دارد که بر خــلاف مـدعی اسـت. در آیه شریفه: «من بعـد وصیه یوصی‌ بـهـا‌ او دیـن‌ غیـر مضار » (نساء، 12). واژه مضار ناظر به اضرار به وارثان است که تنها زیـان مـالی‌ می‌باشد. یا حدیث «هـارون ابـن حـمزه غنوی» کـلمه ضــرار بـرای زیـان‌ مالی‌ از‌ ناحیـه امـام صادق(ع) بـه کـار گرفته شده است.
به گمان ما تفاوت اصلی ضرار و ضرر در اعم ‌‌بودن،‌ استعمال ضـرر در مـورد تعمد و غیر تعمد در ایراد زیان اسـت، در‌ حالی‌ که‌ وجود تـعمد در اسـتعمال واژه ضرار ضروری است. بنابراین زیـان اعـم از این که مادی‌ باشد یا معنوی، چون بدون تعمد صورت می‌گیرد واژه ضرر بـرای آن اسـتعمال‌ می‌شود ولی اگر با‌ تعمد‌ صـورت بـپذیرد، صـحیح است که واژه ضـرر یـا ضرار برای آن به کـار گـرفته شود، چنان که نبی اکرم (ص) در قضیه سمره بن جندب این دو کلمه را برای او که‌ تـعمد در ایـراد خسارت معنوی داشت، به کار گـرفته اسـت. از این رو ضـرار را بـاید بـر تأکید در تعمد حمل نـمود. اضرار نیز از واژه‌هایی است که بر تعمد در‌ ایراد‌ زیان اعم از مادی و معنوی دلالت می‌نماید.
لذا انطباق واژه‌های ضـرر یـا ضرار یا هر دو، بر زیان نـاشی از تـجاوز بـه حـقوق مـعنوی شمول لفظی نـسبت بـه امکان جبران‌ خسارت‌ به حقوق معنوی کودکان فراهم می‌آورد. بنابراین از مبحث مفردات قاعده لاضرر نتیجه مـی‌گیریم کـه شـمول مفردات بدون هیچ گونه تردیدی زیان بـه حـقوق مـعنوی کـودکان را نـیز در‌ بـر‌ می‌گیرد.

4-1-1-3 بررسی دلالت قاعده لاضرر بر اثبات جواز جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان با عنایت به نظریات فقها در زمینه این قاعده
با عنایت به معانی مفردات‌ قاعده‌ لاضرر‌ و مـعنای ظاهری آن که‌ نفی‌ هرگونه‌ ضرر و زیان است و وجود خارجی ضرر و زیان به حقوق معنوی کودکان که عرفاً امری غیرقابل انکار می‌باشد، باید‌ حدیث‌ را‌ بر معنایی حمل نمود که اولاً ـ مطابق‌ بـا‌ واقـع باشد، ثانیاً ـ معقول و قابل پذیرش باشد. لذا فقیهان در صدد ارائه استظهاری مطابق با واقع برآمده‌اند
که‌ مجموع‌ آراء آنها را در چهار نظریه می‌توان خلاصه نمود. بایسته‌ است که اقوال فقیهان را در مفاد آن مورد مطالعه قـرار داده آثار هر یک را در زمینه‌ جبران‌ خسارت‌ به حقوق معنوی کودکان بیان نماییم. اقوال و نظریات چهارگانه عبـارتند‌ از:‌ 1ـ حمل نفی بر نهی 2ـ نفی ضرر غـیر مـتدارک 3ـ نفی حکم ضرری 4 ـ نفی‌ حـکم‌ بـه صورت نفـی موضوع.
یکم- نظریه اراده نهی از نفی و جبران خسارت به‌ حقوق‌ معنوی‌ کودکان
فقیهانی که نظریه اراده نهی از نفی را اختیار نموده‌اند، به دو دسته تقسیم‌ می‌شوند:‌ برخی‌ آن را نهی الهی و بعضی نـهی سـلطانی و حکومتی می‌شمارند. مرحوم فـتح اللهـ‌ شریعت‌ اصفهانی معروف به شیخ الشریعه اصفهانی از فقیهانی است که با شمارش موارد‌ استعمال‌ نفی‌ در معنای نهی الهی در روایات، مقصود شارع از لای نفی در حدیث لاضرر‌ را‌ لای نهی دانسته‌اند (شریعت اصفهانی، 1406ه‍، ص 24 و28). وی در اراده نـهی‌ از‌ نـفی‌ از معنای ارائه شده در کتاب النهایه ابن اثیر و نظرات لغت شناسان بعنوان مؤید‌ بهره‌ جسته است. فقیهان بر این نظریه اشکالات زیادی وارد نموده‌اند. بر اساس‌ این‌ نظریه‌ مفاد قاعده لاضرر حکم وضـعی نـیست، بلکه حـدیث لاضرر تنها متضمن حکم تکلیفی حرمت است.‌ بنابراین‌ قاعده‌ به این معنی است که ضرر رساندن بـه دیگری حرام است. صاحب‌ کتاب‌ عناوین بر این باور است کـه لای نـفی در قـاعده لاضرر به معنای نهی تحریمی است.‌ وی‌ در این زمینه می‌نویسد: «حق این است که سیاق روایات مـا ‌ ‌را‌ بـه‌ اراده نهی از ضرر رهنمون می‌نماید و مراد‌ شارع،‌ تحریم ضرر و ضرار و منع از‌ آنها‌ بوده اسـت کـه ایـن معنی به دو طریق قابل استظهار است: نخست این‌ که‌ کلمه لا را حمل بر‌ نهی‌ نماییم و دیـگر‌ این‌ که با بقای کلمه لا بر‌ نفی،‌ کلماتی نظیر مشروع، مجاز و یا مـباح را بعنوان خبر لا در‌ تقدیر‌ بـگیریم. در هـر دو صورت، حدیث‌ بر منع و تحریم‌ ضرر‌ دلالت می‌نماید؛ و همین هم‌ بیشتر‌ مناسب مقام است، زیرا شارع در مقام بیان حکم مسأله بوده است نه‌ این‌ که در مقام این باشد‌ که‌ چه‌ چیزی در اسـلام‌ یافت‌ می‌شود و چه چیزی‌ یافت‌ نمی‌شود (مراغی،417 ه‍ ، ج1، ص311).
امام خمینی ضمن پذیرش معنای نهی از لا،‌ معتقد‌ است مراد از لا، نهی حکومتی‌ و سلطانی است.‌ ایشان‌ پیامبر(ص) را دارای سه مقام‌ نبوت، حکومت و قضاوت می‌دانند کـه امـرها و نهی‌های الهی ناظر به مقام نبوتند، ولی‌ برخی‌ امرها و نهی‌هایی که از پیامبر(ص) صادر‌ شده‌ به‌ اعتبار‌ مقام حکومت ایشان‌ بوده‌ است. لذا این دسته از نهی‌ها، نهی‌های حکومتی به شمار می‌آید. بـه هـمین دلیل استدلال ایشان‌ در‌ قضیه‌ سمره بن جندب این است که اصولاً‌ شبهه‌ موضوعیه‌ و حکمیه‌ در‌ مورد سمره بن جندب وجود ندارد. بنابراین فقیه اطمینان حاصل می‌کند که نهی پیامبر(ص) نـهی مـولوی و برای قلع ماده فساد صادر شده نه برای قضاوت و حل و فصل خصومت، بلکه به این معنی است که در حکومت من هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند.
آنچه این نتیجه‌گیری را تـأیید مـی‌نماید، دسـتور پیامبر(ص) به کندن درخت‌ خـرماست‌ (الخـمینی، 1405 هـ‍، ج 13، ص112؛ همو، 1410ه‍، ص 50 به بعد).
فقیهان این نظریه را نیز نقد کرده‌اند؛ بر اساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر حداکثر حکم تکلیفی‌ اسـت‌ کـه مـربوط به موردی خاص بسته به زمان و واقعه‌ای مـشخص مـی‌باشد و پذیرش آن به صورت قاعده کلی محل تأمل است. با‌ این‌ بیان ممکن است چنین تصور‌ شود‌ که این نـظریه هـیچ گـونه دلالتی بر ضرورت جبران زیان اعم از مادی و معنوی ندارد.
ولی واقعیت ایـن است که نهی از یک عمل،‌ دلالت‌ بر حرمت بقای آن‌ عمل‌ می‌نماید. یعنی ضروری است که منشأ بـقاء رفـع شـود، یعنی رفع ضرر واجب است؛ چنان که در عرف نیز نهی از پذیـرش هـدیه بدون عوض، کنایه از ضرورت دادن هـدیه‌ متقابل‌ است و تأکید بـر این معناست کـه پاداش هـر احسانی بـه احـسان مـقابـل اسـت (بجنوردی، بی‌تا، ج1، ص 182).
دوم – نظریه نفی ضرر غیر متدارک و جبران خسارت به حقوق مـعنوی‌ کودکان
براساس ایـن نـظریه،‌ در شریعت اسلامی، ضرری که جبرانی بر آن اعتبار نشده باشد وجود ندارد. اولین فقیه امـامیه کـه‌ ایـن نظریه را اختیار نمود، مرحوم فاضل تونی در کتاب
معروف‌ اصولی‌ «الوافیه‌ فی اصول فقه» است. در تـبیین ایـن گفته شده است: ضرر متدارک در حکم عدم ضرر است‌ و ‌‌شارع‌ نیز چنان کـه در بـین عـرف و عقلا پذیرفته شده است، این ضرر‌ را‌ ضرر‌ تلقی نمی‌کند؛ بنابراین منشأ بازگشت نفی ضـرر مـطلق در حقیقت به نفی ضرر غیر متدارک‌ می‌باشد.
طبق این نظریه چنانچه شخصی جاهل به غـبن بـوده، مـال خود را با‌ ثمن کمتر از ثمن‌ واقعی‌ به دیگری بفروشد، به او خسارت وارد نموده است و جعل خـیار فـسخ تنها برای جبران ضرر او می‌باشد.
برای پذیرش اثبات حکم از ناحیه حدیث لاضرر به پنـج دلیـل اسـتدلال شده‌ است که به اختصار بدان اشاره می‌گردد (شهابی، 1330، ص 25):
1- حکم عقل
عقل حکم می‌نماید که ضـرر رسـاندن بـه دیگری قبیح است؛ ثانیاً ـ همین عقل به رفع‌ قبح‌ نیز فرمان مـی‌دهد. بـنابراین رفع ضرر امری لازم و ضروری است و که فقط با جبران آن ضرر ممکن است.

2- حکم شرع
برخی معتقدند در نصوصی که در زمـینه ضـرر وارد‌ شده‌ است، کلمه «لا» ظهور در نهی دارد. بنابراین مفاد آن به معنای حرمت اضرار اسـت. حـال اگر ضرر جبران نگردد، نهی شارع هـمچنان بـه قـوت خویش باقی است و حرمت‌ نیز ادامه مـی‌یابد. بـرای این که حرمت مرتفع گردد، جبران واجب می‌گردد. پس جبران و تدارک زیان او ضروری و لازم است.
3- تبادر
از نـصوصی کـه به دست رسیده است،‌ مـتبادر‌ مـی‌گردد‌ که رفـع ضـرر بـر کسی‌ که‌ ضرر‌ زده لازم و ضروری است. حـکم فـقیهان امامیه در ابواب متفاوت فقه به رفع ضرر مبتنی بر همین تبادر بـوده اسـت‌ زیرا‌ اگر‌ به نظر فقیهان مـفاد حدیث لاضرر تنها بـر‌ نـفی‌ حکم بوده باشد، نمی‌توانستند حـکم بـه جبران ضرر نمایند.
4- دلالت روایات
از امام صادق (ع) نقل شده است که‌ آن‌ حضرت‌ فرمود: کـل مـن اضر بشیء من طریق المـسلمین فـهو لهـ‌ ضامن (العاملی، 414هـ‍، ج 19، صـ181، ح3). حلبی همچنین در روایـت دیـگری از امـام صادق(ع) نقـل می‌کند: کـل‌ شیء‌ یضـر‌ بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه (هـمو، صـ181، ح2).
این دو روایت‌ به‌ نحو صریح و روشن بـه ضـمان زیان کـار بـه طـریق مسلمین، دلالت دارند. در حقیقت در‌ ایـن‌ دو‌ روایت بر وجوب تدارک و جبران ضرر حکم گردیده است.
5- سبر و تقسیم‌ ضرر‌ زننده و رفع کننده و انـحصار وجـوب بر ضرر زننده
ضرر یا از جانب خدا‌ بـر‌ کـسی‌ وارد مـی‌گردد، یـا از نـاحیه خود مکلف بـر خـودش، یا از حیوانی بر او،‌ یا‌ از یکی از افراد انسان بر فرد دیگر وارد می‌گردد؛ که در این‌ مبحث،‌ تنها‌ مـورد اخـیر بـررسی می‌شود. در مورد اخیر این سؤال مطرح مـی‌شود کـه جـبران کـننده‌ ضـرر‌ چـه کسی است؟ خسارت وارده را یا باید خود شخص زیان دیده جبران‌ نماید‌ که‌ این بی‌معنی است، یا این که خداوند با پاداش‌های دنیوی یا اخروی ضرر را جبران‌ نـماید‌ که جبران خسارت با پاداش الهی مشکوک یا محل تأمل است؛ از‌ طرف‌ دیگر‌ بر اساس حدیث لاضرر، باید ضرر بطور قطع از بین برود و صرف احتمال جبران‌ از‌ ناحیه‌ خداوند برای شریعت اسـلام کـه مدعی کامل‌ترین شریعت است، کافی نمی‌باشد.
اگر جبران‌ خسارت‌ بر غیر ضرر زننده واجب باشد که ضرر را تدارک نماید، این طریق نیز موجب پیدا‌ شدن‌ ضرر جدید می‌شود که جبران آن نـیز ضـروری است. در نتیجه منجر‌ به‌ تسلسل می‌گردد و ارتفاع ضرر که مفاد‌ این‌ حدیث‌ است، تأمین نمی‌شود. تدارک و جبران آن‌ از‌ بیت‌المال فرض دیگری است کـه چـون موجب ضرر به امام یـا عـموم مسلمین‌ می‌شود،‌ درست نمی‌باشد. بنابراین تنها راه‌ این‌ است که‌ فاعل،‌ نتیجه‌ فعل زیان بار را رفع و در‌ نتیجه ضرر را جبران نماید. اثبات این انحصار بـر خـلاف تصور برخی‌ از‌ فقها (مـرحوم مـلا احمد نراقی) از‌ طریق دلیل خارجی نیست،‌ بلکه‌ از نفس ادله نفی ضرر‌ این نتیجه به دست می‌آید. بنابراین فقیهی که مفاد قاعده لاضرر را نفی ضرر‌ غیر‌ متدارک می‌داند، می‌تواند نتیجه بگیرد‌ که‌ قـاعده‌ لاضـرر اثبات حکم‌ هم‌ می‌نماید. بر اساس چنین‌ برداشتی‌ از قاعده لاضرر، جبران خسارت اعم از مادی و معنوی امری ضروری می‌باشد. مرحوم‌ فاضل‌ تونی نیز در مبحث شروط کتاب‌ «الوافیه»‌ خویش یکی‌ از‌ شروط‌ جـریان اصـل برائت را‌ عـدم ورود ضرر و زیان به دیگری می‌داند. وی در این زمینه می‌نویسد: «اگر بعنوان‌ مثال‌ فردی با باز نمودن قفس پرنـده‌ای‌ که‌ به‌ دیگری‌ تعلق‌ دارد، موجب فرار‌ آن‌ پرنده گردد یا بـا مـحبوس کـردن گوسفند دیگری مایه تلف شدن بچه آن گوسفند شود و بدین‌ وسیله‌ ضرری را به

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، کودکان و نوجوان، کودکان و نوجوانان، جبران خسارات Next Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حقوق زوجه، جبران خسارت، قانونگذاری