منابع و ماخذ مقاله عام و خاص

دانلود پایان نامه ارشد

نقاشي ساختمان و غيره را جايز دانسته اند از اينروي بسياري از تصرفات اصلاحي براي بهبود عين مرهونه ضروري و لازم به نظر نمي رسد. اما در انتقاد از اين نظر بايد گفت که تمام تصرفات استيفايي مثل سکونت در خانه، زراعت در زمين و يا استفاده از ماشيني که در رهن است هيچ منافاتي با حقوق مرتهن ندارد با اين استدلال که هدف از وثيقه گرفتن ايجاد اطمينان خاطر از پرداخت طلب مي باشد و وقتي خانه در رهن گذاشته شود اين اطمينان بدست مي آيد و تصرفات استيفائي باعث از بين رفتن عين نمي شود وانگهي بناي طرفين بر اين نبوده است که راهن از اينگونه تصرفات ممنوع شود و در تصرفات ناقله نيز مثل اجاره دادن براي مدتي برابر يا کمتر از موعد رهن هيچ اشکالي بر سر استيفاي طلب مرتهن از عين مرهونه ايجاد نمي کند.
البته اين گروه از فقهاء تصرفاتي که در مقصود و استفاده از رهن براي مرتهن مزاحمت ايجاد مي کنند مثل رهن به ديگري و همچين تصرفاتي که باعث کاهش رغبت مردم مي شود را ممنوع کرده اند.115
نظريه چهارم : نظريه تفصيل؛ بر طبق اين نظر بين تصرفاتي که منافي حقوق مرتهن و تصرفاتي که به نفع مرتهن مي باشد تفاوت قائل شده اند. طبق اين نظر تصرفات استيفائي از آنجا که به ضرر مرتهن نيستند (اگر چه به نفع مرتهن نيز نمي باشند) و همچنين تصرفات اصلاحي را به طور کلي و آن دسته از تصرفات ناقله را که منافي حق مرتهن نيستند مثل اجاره دادن منافع به مدت کمتر از موعد دين جايز دانسته اند. بر طبق اين نظر تمام تصرفات راهن در ملک خود جايز است مگر تصرفاتي که به ضرر مرتهن باشند. البته بعضي از فقهاء که در زمرة اين گروه هستند هر نوع تصرف ناقله را ممنوع و به ضرر مرتهن دانسته اند. برابر اين نظر؛ راهن مي تواند هر تصرفي که مايل است در ملک خود انجام دهد و از ملک خود به دلخواه منتفع گردد لذا تنها مانع او ضرر مرتهن مي باشد. زيرا وقتي پذيرفتيم راهن همچنان مالک عين مرهونه است و منافع آن را استحقاق دارد لازمة آن منتفع شدن او از ملک خود مي باشد. البته در جائي که بين حق راهن (مالک) و حق مرتهن تعارض بوجود آيد، بي شک حق مرتهن مقدم است. اگر بر پاية اين نظر عمل نمائيم جمع بين حقين نموده ايم چون مبناي اين نظر به خاطر احترام به ارادة طرفين و لزوم عقدي است که مالک خود آن را منعقد کرده است. بدين ترتيب هم راهن از تصرفاتي که مضر به حق مرتهن است منع شده و هم انتفاع مطلوبه از ملک خود را نموده و ملک او بيهوده و معطل نمانده است. اين استدلال که اگر راهن را از تصرفات در مالش ممنوع کنيم تا اين اثر محرکي براي پرداخت و اداي دين باشد، با فلسفه و مکانيسم عقد رهن ناسازگار است زيرا رهن ابزاري اطمينان بخش و يکي از راههاي قرض دادن و تسريع نمودن نسبت به معاملات، براي طلبکاري است که طلب خود را در اختيار مديون قرار داده است و با در اختيار گرفتن عين مرهونه به بازگشت سرماية خود اطمينان مي کند.
ديدگاه قانون مدني در خصوص تصرفات راهن :
در بين حقوقدانان و شارحين قانون مدني در مورد تصرفات راهن اختلاف نظر وجود دارد. برخي به پيروي از نظر مشهور در فقه اماميه اينگونه نظر داده اند :
1- هر نوع تصرفي در عين مرهونه ممنوع است مگر تصرفاتي که نافع به حقوق مرتهن باشد و هم منافي حقوق مرتهن نباشد.
بر طبق نظر اين دسته از حقوقدانان مادة 793 ق.م. مقرر داشته است : “راهن نمي تواند در رهن تصرفي کند که منافي حقوق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن” قانونگذار صرفاً در مقام بيان اين حکم بوده است که تصرفات منافي حقوق مرتهن جايز نيست بدون اينکه در مقام بيانِ اباحة ساير تصرفات راهن توضيحي بدهد و در واقع قائلين اين نظر بر اين باورند که اين ماده مفهوم مخالف ندارد و از آنجا که مادة 793 ق.م. مجمل بوده و مردم را دچار سردرگمي مي کند قانونگذار در مادة 794 ق.م. در مقام رفع ابهام اين ماده برآمده است و در حقيقت مادة مذکور توضيح دهندة و تبيين کنندة ماده است. طبق اين برداشت براي اينکه تصرفات راهن را جايز بدانيم بايد اين تصرفات داراي دو شرط باشند :
الف) منافي حقوق مرتهن نباشد.
ب) نافع حقوق مرتهن باشد.
در صورت فقدان هر دو شرط يا يکي از آنها تصرفات راهن ممنوع و غيرنافذ مي باشد. برخي ديگر از حقوقدانان بر اين عقيده هستند که آنچه از ظاهر مواد برداشت مي شود اينست که مادة 793 ق.م. مربوط به تصرفات ناقله و استيفائي مي باشد.116 و مطابق اين برداشت هر نوع تصرف ناقله چه ناقل عين و چه ناقل منفعت و هر نوع تصرف استيفائي که لازمه آن استفاده از منفعت عين مرهونه باشد، منافي حقوق مرتهن است. بنابراين اگر راهن در عين مرهونه اينگونه تصرفات را بنمايد غيرنافذ است. همين گروه ظاهر مادة 794 ق.م. را ناظر بر تصرفات اصلاحي مي داند و براي اينکه راهن بتواند در رهن تصرف اصلاحي نمايد مي بايست اين تصرفات داراي دو خصيصة به قرار ذيل باشد :
الف) منافي حق مرتهن نباشد.
ب) به نفع مرتهن هم باشد.
بعضي از استادان با وجود اينکه ظاهر ماده 793 ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استيفايي و ظاهر مادة 794 ق.م. را ناظر به تصرفات اصلاحي مي داند اما روح مواد793 و794 ق.م. را در جهت مجاز دانستن تصرفات اصلاحي، استيفايي و تصرفات ناقل منافع در حدودي که معارض با حقوق مرتهن نباشد مي دانند و مواد قانون مدني را هم بر اين نظر منطبق دانسته و تنها تصرفات ناقل عين را غيرنافذ شناخته است.117
برخي ديگر از حقوقدانان نيز بدون اينکه از تعارض دو ماده با هم سخن بگويند و در مقام حل اين مشکل برآيند مادة 793 را ناظر به تمام تصرفات اعم از حقوقي و مادي دانسته اند و آنها را در صورتي که منافي حق مرتهن باشد، غيرنافذ دانسته اند ولي تصرفاتي که موجب تلف و کمي رغبت خريداران نمي شود از طرف راهن مانعي نخواهد داشت و اجازة مرتهن را لازم ندارد و مادة 794 ق.م. را نيز ناظر بر تصرفات مادي راهن دانسته و اظهار ميدارند که راهن مي تواند هرگونه تصرفي که منافي حق مرتهن نباشد در عين مرهونه، خواه آنکه براي عين مرهونه نافع و خواه نافع نباشد، بنمايد.118
برخي ديگر از حقوقدانان، مادة 793 ق.م. را شامل همة تصرفات مي دانند و مادة 794 ق.م. را ناظر بر توضيحي در مورد تغييرات مادي دانسته و براي تصرفات اصلاحي وجود نفع براي مرتهن يا منافي نبودن با حق مرتهن را کافي دانسته اند.119 با اين وجود معلوم نيست در حالي که قانونگذار براي انجام تغييرات وجود دو شرط مذکور در بالا را لازم دانسته اند چگونه بعضي از حقوقدانان از نص صريح مواد عدول و وجود يکي از دو شرط را کافي دانسته اند.
حقوقدانان ديگري براي جمع دو مادة 793 و 794 ق.م. دو راه حل را پيشنهاد کرده اند :120
1- از لحن مادة 794 ق.م. چنين بر مي آيد که مقصود تصرفات مادي است و تنها با اين تعبير مي توان دو حکم مادة 793 و 794 ق.م. را به عنوان عام و خاص جمع کرد.
2- ماده793 ق.م. مفهوم مخالف ندارد. طبق اين ماده قانونگذار خواسته است تصرفات منافي با حق مرتهن را منع کند. بدون اينکه در مقام بيان جواز يا عدم جواز سايرتصرفات باشد و مفاد ماده 794 ق.م در توضيح ماده ماقبل خود و رفع اجمال از آن است. اين حقوقدانان در نهايت راه حل دوم را با ساختار عقد رهن منطقي تر مي دانند.
در بررسي نظرات ارائه شده توسط حقوقدانان ايران، بايد گفت نظر اول اگرچه با نظر مشهور فقهاي اماميه مطابقت دارد، ولي اين نظر با فلسفة حقوقي عقد رهن منافات دارد. زيرا هدف از عقد رهن همانطور که بارها ذکر گرديد، ايجاد اطمينان در طلبکار براي برگشت سرمايه اش مي باشد، نه ايجاد حائل و مانع بين راهن و مال او که نتيجه آن ايجاد محرکي براي پرداخت زودتر دين باشد و بدين طريق راهن را مجبور نمايند که دين خود را زودتر پرداخت کند؛ زيرا اين مسأله با فلسفه و مکانيسم عقد رهن در تضاد آشکار است چون هدف از رهن مجازات راهن سست پيمان و ممنوع نمودن او از هرگونه تصرف نيست بلکه هدف از رهن ايجاد يک تضمين عيني و پشتوانه مالي براي طلب دائن است. لذا ما چگونه مي توانيم در حالي که راهن بر عين مرهونه مالکيت دارد و لازمه مالکيت، تصرف دلخواه در مال است، وي را از تصرف در مالش ممنوع نماييم ؟ تنها راه حل در اينجا کاستن محدودة تصرفات راهن (مالک) مي باشد و بايد تصرفات مالک را مقيد به قيد عدم ورود ضرر به صاحب حق (مرتهن) بدانيم و از ساير تصرفات وي نمي توان جلوگيري نمود زيرا هيچ دليلي بر منع مطلق راهن از تصرفاتش نداريم و تنها دليل، قاعدة لاضرر است که دايره شمول آن فقط نسبت به تصرفاتي است که مضر به حق مرتهن باشد.
در نقد نظر دوم نيز اگرچه ظاهر ماده همان معني را تداعي مي کند ولي بايد گفت بسياري از تصرفات ناقل منفعت و استيفائي و ناقل عين با قيد حفظ حقوق براي من لَهُ الحَق، منافاتي با حقوق مرتهن ندارد تا ادعا شود هر نوع تصرف ناقله و استيفايي ممنوع است و دلايلي که داريم، تصرفات مضر (نه همة تصرفات) به مرتهن را منع کرده است. نظرات سوم و چهارم نيز در تمام تصرفات ملاک و معيار را، حقوق دانسته اگرچه اين نظر با رعايت مصالح اجتماعي و ضروريات زندگي و اصل حاکميت ارادة طرفين در انطباق دارد ولي همانطور که بيان شد؛ اگر ماده 794 ق.م. را ناظر بر تصرفات مادي يا اصلاحي بدانيم در اين ماده قانونگذار معيار تصرف را علاوه بر منافي نبودن، نفع مرتهن را ملحوظ نظر قرار داده است که با نظر بالا در تعارض است و نظر اين نويسندگان در مورد تصرفات اصلاحي خلاف نص صريح قانون مي باشد.
به نظر مي رسد عقيدة کساني که مادة 793 ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استيفايي مي دانند، صحيح باشد و از اين دو تصرف، تصرفي را که مضر به حقوق مرتهن باشد منافي حقوق وي قلمداد نمود و در تصرفات ناقله و استيفائي معيار، عدم ورود ضرر به مرتهن است. هر تصرفي که مضر به حقوق مرتهن نباشد، هر چند براي مرتهن هم داراي نفع نباشد، صحيح است ولي در مورد مادة 794 ق.م. آن را ناظر بر تصرفات مادي اصلاحي بايد دانست و زماني راهن مي تواند در عين مرهونه تغيير مادي دهد که تصرفات او هم نافع و در عين حال منافي راهن مي تواند در عين مرهونه تغيير مادي دهد که تصرفات او هم نافع و در عين حال نافي حقوق مرتهن نباشد. هر چند اين نظر با مصالح زندگي و ضروريات آن ناسازگار است.

بند دوم : اثر عقد فضولي وثيقه گذار نسبت به مورد وثيقه
عقد فضولي عقدي است که شخصي بدون داشتن سمت نمايندگي يا اصالت، براي غير و يا در مال غير انجام دهد. قانونگذار مقررات مادة 247 ق.م. را به بيان معاملات فضولي اختصاص داده است و مقرر داشته : “معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايتاً وکالت نافذ نيست ولو اينکه صاحب مال باطناً راضي باشد ولي اگر مالک يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مي شود.” اين مقررات تنها در خصوص عقد بيع نبوده و شامل هر معامله اي مي شود که در آن مالکيت عيني يا تبعي شخص ثالثي مورد تعرض واقع گردد. بنابراين تعميم ماهيت معاملات فضولي به هر نوع عقدي جايز است. در نتيجه با نگاهي به ماده 793 ق.م. مي توان استنباط نمود که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد نسبت به رهينه معامله نمايد و بايد ديد در صورت اذن تکليف آن معامله به موجب قانون چه خواهد بود؟
در حقوق ايران ضمانت اجراي عدول از معاملاتي که به طرز ناصحيح به لحاظ عدم اذن شخص اصيل در مالکيت منعقد مي گردد غيرنافذ خواندن اثر اين نوع از معاملات است، ليکن مفهوم غيرنافذ که نقطة مقابل نافذ قرار مي گيرد روشن نيست. شايد براي درک بهتر مطلب لازم باشد مقدمه اي در اين خصوص بيان کنيم و در آن چند اصطلاح را توضيح دهيم.
مراعي : “مراعي عبارت است از وضع حقوقي که موجود شده ولي مجهول است پس از رفع جهل و کشف واقع، عنوان مراعي يا مراعات را از دست مي دهد. مراعات به همين معني در مادة 878 ق.م. بکار رفته است در مورد هر وضع حقوقي که مراعي است سبب آن وضع حقوقي کاملاً محقق است و حالت انتظاري121 جز رفع جهل وجود ندارد.”122
موقوف : موقوف عبارت است از عمل حقوقي که به صورت “سبب ناقص” درآمده و بايد عامل ديگري به آن سبب ناقص، پيوسته

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حق تصرف Next Entries منابع و ماخذ مقاله وثيقه، عيني، گيرنده