منابع و ماخذ مقاله ضمن عقد، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

راهن به جاي اشاره به امکان معامله با قيد حق بستانکار، تنها راهي را که نشان داده آزاد ساختن عين مرهونه است ليکن در اين خصوص اضافه مي گردد با توجه به اينکه در حال حاضر به موجب متن روزنامه رسمي شماره 18368 مورخ 28/12/1386 مقررات ماده 34 مکرر ق.ث. از مواد قانوني حذف شده است مطلب فوق صرفاً جهت دليلي بر امکان انتقال عين مرهونه بيان شد که عليرغم حذف اين ماده کماکان امکان فروش عين مرهونه با رعايت و حفظ حقوق مرتهن به واسطه مقررات ديگري از سوي قانونگذار جاري است.
به عنوان نمونه ماده 229 ق.ا.ح. نيز، که تصرفات ناقل ورثه را بدون اجاز? بستانکاران در ترکه (وثيق? عمومي طلبکاران) نافذ نمي‌داند اين نظر را تقويت مي‌کند که راهن حق انتقال مورد رهن را بدون اذن مرتهن به ديگران ندارد.65
بنابراين هرگاه محکومٌ‌له مال محکومٌ عليه را که در رهن مي‌باشد توقيف نمايد، جهت استيفاء طلب بايستي حقوق مرتهن را پرداخت و سپس طلب خود را تأمين نمايد.

بند هفتم : قابليت تملک و تصرف مرتهن در عين مرهونه
در عقد رهن مالکيت از آن راهن است و حق او به واسطه عقد رهن از بين نرفته و محفوظ است. صرفاً راهن در تصرفات خود نسبت به عين مرهونه تا زمان اداء دين محدود مي شود، ليکن مالي که به رهن مي گذارد بايستي قابليت تملک را داشته باشد چرا که اين ويژگي مي بايست در هر مالي که فروش و يا انتقال آن ممکن است وجود داشته باشد بايد در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مهارت افراد قابليت تملک را ندارد و قائم به شخص است از اين روي به دليل عدم تمليک نمي تواند موضوع عقد رهن واقع گردد. قابليت تملک عين مرهونه جايي لزوم خود را نشان مي دهد که راهن از تعهد خود نسبت به پرداخت دين سر باز زده و مرتهن در صدد فروش مال و استيفاء طلب خود از ثمن مال بر مي آيد چراکه با فروش مال مالکيت عين به شخص ديگري انتقال مي يابد. فروش مال مورد رهن که وثيقه طلب است مي تواند توسط شخص راهن يا به وکالت از او و يا با پيش بيني شرط ضمن عقد در شرايط خاص صورت پذيرد.
عدم تملک مرتهن تا جايي موضوع بحث بوده که حتي شرط تعلق يا تمليک مورد رهن به وي باطل اعلام شده است چرا که ماهيت چنين شرطي مورد سوء استفاده سود جويان قرار مي گرفت درکتب حقوق آمده است “مفاد اين شرط همان نتيجه اي است که سرمايه داران و رباخواران در بيع شرط مي گرفتند و در برابر وامي که به صاحب ملک مي دادند، ملکي را که چندين برابر آن ارزش داشت به طور صوري ميخريدند و در واقع تصاحب مي کردند. تدوين مواد 33 و 34 ق.ث. و ايجاد عنوان معاملة با حق استرداد و سلب اثر تمليکي از بيع شرط براي جلوگيري از چنين تقلبي نسبت به قانون صورت گرفت.”66
اما درخصوص تصرف مرتهن در عين مرهونه با بررسي اين موضوع در کتب حقوقي چنين مي توان نتيجه گرفت که مرتهن با داشتن حق عيني بر عين مرهونه حدود اختيارات مالک را در مال خود محدود مي نمايد؛ از اين روي قانونگذار در بيان اين امر دو ماده از قانون مدني را به اين موضوع اختصاص داده است ابتدا در مادة 793 مقرر ميدارد : “راهن نميتواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن.” و در ماده 794 آمده است : “راهن ميتواند در رهن تغييراتي بدهد يا تصرفاتي ديگري که براي رهن نافع باشد و منافي حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد، بدون اينکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع اجازه با حاکم است.” همانطور که از منطوق مواد مذکور پيداست راهن و مرتهن هر يک موظف به رعايت حقوق يکديگر در عقد هستند و نمي توانند از حدود اختيارات و الزامات قانوني عدول نمايند.
مرتهن نسبت به عين مرهونه مالکيت عيني دارد و اين به معناي همان محدوديت راهن (مالک) در مال خود است؛ اما در خصوص حدود و صغور اين تصرفات نظريات مختلفي ارائه شده است.
يک ديدگاه، نظرات فقهاي اماميه است آنان بر اين باورند که هيچيک از راهن و مرتهن حق هيچگونه تصرفاتي در مال مورد رهن نداشته67 و استدلال آنان اين است که عدم تصرف راهن در مال خويش، خود اهرم فشاري است براي الزام او به پرداخت دين به مديون؛ اما عدة ديگري تصرف به سود مرتهن که در جهت حفظ و ازدياد ارزش رهن است را مجاز شمردهاند. جمعي ديگر صرفاً تصرفاتي که موجبات انتقال مالکيت را از سوي راهن فراهم مي آورد ممنوع مي دانند و بنا به قاعده تسليط تصرفات به ضرر مرتهن را منع کردهاند. با مطالعه نظرات استادان حقوق اينگونه برداشت ميگردد : “نظري که به موجب آن راهن ميتواند هر تصرفي را که مايل است در ملک خود بکند و از آن به گونهاي دلخواه منتفع شود و تنها مانع راه او ضرر مرتهن است با ساختمان حقوقي رهن و احکامي که براي انعقاد آن پذيرفته شده است سازگارتر به نظرمي رسد. زيرا اگر پذيرفته شود که راهن همچنان مالک عين مرهون است و منافع آن را استحقاق دارد و استدامة قبض نيز از شرايط درستي نيست، چرا بايد مالک عين و منفعت را از انتفاع ملک خود، به ويژه در جايي که به تراضي در اختيار او گرفته است، ممنوع ساخت؟ بيگمان در برخورد حق مالکيت راهن و حق عيني مرتهن بايد حق مرتهن را مقدم داشت تا احترام هر دو حق محفوظ بماند و مالک پاي بند به لوازم عقدي شود که به آن رضا داده است اما براي رعايت حق مرتهن کافي است که راهن از تصرفات مضر به حال او ممنوع شود.”68 در اين گفتار به تملک و تصرف راهن و مرتهن بر مال مرهون پرداختيم و از منظر مالک بودن و حق عيني بر مال حقوق هر يک را بررسي نموديم.

بند هشتم : امکان تعدّد مرتهن
راهن مي‌تواند مال خود را ضمن يک عقد، وثيق? دو طلبکار قرار دهد. دراين فرض، دو مسأله اساسي مطرح مي‌شود که بايد اعمال قواعد عمومي را دربار? آنها بررسي کرد :69
1- قبض مورد رهن چگونه انجام مي‌گيرد؟ آيا بايد همه به اشتراک رهن را قبض کنند يا بايد يکي از آنان از سوي خود و نمايندگي ديگران آن را تصرف کند؟ ماد? 776 ق.م. پاسخ اين پرسش را چنين مي‌دهد : “… مرتهنين بايد به تراضي معين کنند که رهن در تصرف چه کسي باشد…”
2- استيفاي طلب چگونه بايد انجام شود؟ در اين فرض، مرتهنين در عرض يکديگر قرار دارند و هيچکدام بر ديگران رجحان ندارد پس، تنها راه معقول اين است که پس از فروش مال، بهاي آن را به نسبت طلب بين خود تقسيم کنند، اگرخريداري پيدا نشود هر کدام به نسبت طلب خود مالک سهم مشاعي از عين مرهون خواهد شد.
اکنون بايد ديد، هرگاه طرفين دربار? ميزان رهن هر طلب تراضي نکنند و به طور مطلق مالي در برابر چند طلب رهن گذارده شود، آيا تمام مال مرهون در برابر هريک از طلب‌ها رهن است يا به نسبت ميزان هر طلب تنها سهم مشاعي از آن وثيقه قرار مي‌گيرد يا سرانجام هر يک از مرتهنين، قطع نظر از ميزان طلب، نيمي از مال را در رهن خود دارد.70
دو احتمال اخير در بين حقوقدانان و فقيهان ما طرفدار بيشتر دارد: بعضي گفته اند، هر دو مرتهن دراين باره شريکند و شرکت اقتضاء برابري دارد، وانگهي، مجموع دو طلب رهن را به وجود آورده است و قاعده اين است که هرگاه مجموع دو سبب باعث ايجاد حقي گردد حکم به تساوي اسباب داده شود. پس، بايد حکم به تساوي حق مرتهنين داد و هر کدام را مرتهن نيمي از مال مرهون دانست بعضي ديگر، تقسيم رهن را به نسبت طلب ترجيح داده اند: بدين تعبير که، از بهاي فروش مال مرهون بايد هر دو دين پرداخته شود پس، اگر يکي از دو دين زيادتر از ديگري باشد، پرداخت بخش زايد بدين معني است که سهم بيشتري از عين مرهون متعلق آن قرار گرفته است. به اضافه، در موردي که اسباب رهن باهم برابر نيستند نمي‌توان حکم به تساوي اثر آنها داد.
با وجود اين، از مفاد ماده 783 ق.م. چنين بر مي آيد که تمام مال مرهون وثيق? هر جزيي از دين است و بدين جهت تا هم? دين پرداخته نشود و وثيقه نيز آزاد نخواهد شد. در فرض ما نيز، دو يا چند ديني که در برابر مال مرهون قرار مي‌گيرد، از نظر ارتباطي که ضمن عقد نسبت به يکديگر پيدا کرده است، در حکم يک دين است که مال مرهون متعلق آن واقع مي‌شود، وگرنه لزومي نداشت که ضمن يک عقد، وثيقه براي ديون مستقل ايجاد گردد. به بيان ديگر، ظاهر از دادن يک وثيقه و ضمن يک عقد در برابر چند دين اينست که تمام رهن در برابر مجموع ديون قرار گرفته است نه اينکه هر جزئي از مال مرهون وثيقه يکي از ديون باشد و عقد واحد به چند عقد جداگانه تجزيه شود.71

گفتار چهارم : انواع رهن
در کتاب مبسوط در ترمينولوژي حقوق دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي بيش از بيست نوع رهن معرفي شده است اما از ميان آنها چند مورد از کابردي بيشتري برخوردار است که ما به هشت مورد در بندهاي ذيل اشاره مي نمائيم.

بند اول : رهن دين
در مطالب پيشين در خصوص رهن دين بحث و بررسي نموديم اما به دليل تکميل بودن عناوين اقسام رهن تعريفي کوتاه را خواهيم داشت.
“به رهن گذاردن دين يعني طلب راهن از ثالث به وثيقة مرتهن داده شود. مثال کسي که با سند رسمي از زيد طلبي دارد. آن طلب را نزد عمرو وثيقه ميگذارد و دفترخانه مراتب رهن بودن را در دفتر خود ثبت مي کند. اين عمل به مثابه قبض طلب است و بلکه استوارتر از آن است.”72 صراحت مادة 774 مادة ق.م. دلالت بر باطل بودن رهن دين و منفعت دارد و علت آن پيشينه فقهي عدم تجويز اين نوع از رهن است. در مقابل عده اي ديگر از فقها رهن دين و منفعت را صحيح شمرده اند و شايد بتوان با وحدت ملاک از ماده 754 ق.م همچنين مادة 10 ق.م. مجوزي براي رهن دين در نظر داشت.
بند دوم : رهن مازاد
“شرايطي است که راهن مالي را به رهن داده است سپس وام ديگري از همان مرتهن يا ثالث اخذ نموده و مازاد رهينه را وثيقة وام ثاني قرار دهد. با وجود اين شرايط درحين عمليات اجرائي در واحد اجراي ثبت مي بايست ابتدا کار سند رهن اول فيصله يابد و پس از آن اجراي سند دوم آغاز گردد.”73

بند سوم : رهن مستعار
از تلفيق دو عقد رهن و عاريه رهن مستعار پديد مي آيد؛ بدين توضيح که اگر مديون مال غير را با اذن او به رهن بستانکار خود بدهد اين رهن را رهن مستعار مي نامند، اما عده اي گمان کرده اند که رابطة راهن و مالک، رابطة عاريه است که البته نظر درستي نيست بلکه رابطة راهن و مالک عقد مخصوصي از عقود بي نام است.74 با توجه به مادة 637 ق.م. در عقد عاريه معير(مالک رهينه) بايد مالي را به عاريه گذارد که بقاي آن موجب انتفاع مستعير گردد. در حقيقت بقاي مال شرط اساسي عقد عاريه محسوب مي گردد. حال شرايطي را در نظر بگيريد که عين مرهونه به علت عدم پرداخت دين از سوي راهن به فروش برسد؛ آنگاه اگر بخواهيم در رهن مستعار رابطه راهن و معير را عقد عاريه بدانيم عدم عودت مال به صاحب آن خلاف مقررات مربوط به عقد عاريه بوده و در حکم تلف مال قرار مي گيرد، در نتيجه بايد پنداشت رابطه اين دو مشمول قرارداد خصوصي است. گروه ديگر از حقوقدانان رابطه راهن و معير را عقد صلح مي دانند.

بند چهارم : رهن تصرف
“عقد رهن ناقل منافع رهينه به مرتهن نيست اما راهن حق دارد منافع آن را به مرتهن تمليک يا واگذار کند. اين واگذاري به صورت اباحه منافع به تصرف مرتهن داده ميشود و اين را رهن تصرف ناميده اند.”75 اين تمليک ميتواند به موجب قراردادي جداگانه و يا شرط ضمن عقد پيش بيني گردد.

بند پنجم : رهن براي ضمان دَرَک
درک به معناي غرامت است و ضمان درک به معني ضمان غرامت است. مادة 362 ق.م از ضمان درک سخن مي گويد که يکي از تعهدات است. اگر مشتري بتواند از بايع رهن بگيرد تا اگر مبيع مستحق للغير درآيد و آن غير، رضا ندهد مشتري بتواند در راه استرداد ثمن خود، رهينه را بفروشد و طلب خود را بگيرد.76 به بيان ديگر بايع و مشتري ميتوانند به جهت پيشگيري از بروز ضرردر نتيجه عقد بيع از طرف مقابل خود مالي را به غرامت بگيرند که چنانچه اگر ثمن عين معين بود و مبيع متعلق شخص ديگري باشد مرتهن بتواند از فروش عين مال که به رهن گذارده شده خسارات خود را جبران نمايند. اين رهن را رهن براي ضمان درک گويند. ” هر چند قانون مدني رهن براي ضمان درک را نپذيرفته است يعني عنوان رهن قانون مدني شامل رهن براي ضمان درک نمي شود اما به استناد مادة 10 و 754 ق.م انعقاد چنين قراردادي

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله صحت معامله Next Entries منابع و ماخذ مقاله مراجع صالح، حقوق اشخاص، اوراق قرضه