منابع و ماخذ مقاله ضمن عقد، شرط ضمن عقد، زمان گذشته

دانلود پایان نامه ارشد

قرارداد قادر باشد چنين کاري را انجام دهد، قرارداد مزبور مشمول مقررات معاملات با حق استرداد است.
در ماده 33 ق.ث. صوري که به نظر قانونگذار مبناي معاملات با حق استرداد قرار دارد منحصر به شرط خيار، شرط نذر خارج، شرط وکالت است که در ذيل به توضيح هر يک خواهيم پرداخت. اما مصاديق معاملاتي که ميتواند در آنها حق استرداد وجود داشته باشد به اين تعداد محصور نيست چرا که معاملات با حق استرداد را قانونگذار مشخص نمي نمايد و تشخيص ماهيت اين نوع معاملات با دادگاه است.96
الف) خيار شرط
خيار شرط ” عبارت است از اختياري که در ضمن عقد براي يکي از متعاملين يا هر دوي آنها يا شخص ثالث قرار داده مي شود تا بتواند در مدت معيني معامله را فسخ نمايد.”97 تفاوت اين خيار با ساير خيارها در اين است که وجود اين خيار ناشي از اراده و تراضي طرفين مي باشد. اگر چه ظاهر ماده 399 ق.م. خيار شرط را ويژه عقد بيع مي داند، ليکن مطابق ماده 456 ق.م. خيار شرط در تمامي عقود معاوضي لازم قابل درج است.98 اين ماده چنين مقرر مي دارد : “تمام انواع خيار در جميع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تأخير ثمن که مخصوص بيع است.”
در فقه نيز گفته شده است که خيار شرط در همه معاملات معوضي و تمليکي قابل درج است. بنابراين در هر يک از معاملات معوض و تمليکي، اعم از بيع، صلح و يا يک عقد غيرمعين مشمول ماده 10 ق.م. و يا هر معامله معين يا غيرمعين ديگر مي توان شرط خيار را درج کرد و در هر صورت، معامله مذکور، معامله با حق استرداد خواهد بود.
در رابطه با خيار شرط، دو نکته مهم بايد مورد اشاره قرار گيرند :

1- لزوم تعيين مدت : مدت خيار شرط، بايد معين و معلوم باشد. ماده 401 ق.م. مي گويد : “اگر براي خيار شرط مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است.”
مجهول بودن مدت خيار، گاهي ناشي از اين است که اساساً هيچ ذکري از مدت نمي شود مثل اينکه گفته شود اين را به تو فروختم به اين شرط که خيار داشته باشم، و گاهي نيز ناشي از اين است که مدت ذکر مي شود ولي باز هم معلوم و معين نيست مثل اينکه بگويند تا فلاني از سفر بيايد در اين مورد اساساً احتمال کمي و زيادي در آمدن فلاني از سفر يا حجاج از خانه خدا وجود دارد و به همين دليل مدت مجهول است و شرط و عقد باطل مي شوند.99
البته اتصال مدت خيار به زمان انعقاد عقد لازم نيست و اگر مدتي را بدون تعيين ابتداء آن معين کنند، شروع اين مدت از تاريخ عقد مي باشد. ماده 400 ق.م. چنين مي گويد : “اگر ابتداء مدت خيار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاريخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملين است.”
در هر صورت به نظر مي رسد مهم اين است که طرف عقد از سردرگمي درآيد و نسبت به ادامه يا انقطاع عقد آگاه باشد.100
بطلان شرط و عقد، به دليل مجهول بودن مدت خيار شرط، ريشه در فقه شيعه دارد. در حالي که فقهاي اهل سنت عموماً معتقد هستند که اگر مدتي براي خيار معين نشده باشد، ذوالخيار، سه روز حق خيار دارد. اگر تا اين سه روز التزام به معامله را اختيار نکرد، بيع فاسد است.101 از قول ظفر يکي از دانشمندان حنفي و شاگرد ابوحنيفه نقل شده است که او معتقد است اشتراط خيار، بدون مدت جايز نيست هر چند که در مدت سه روز التزام به عقد را اختيار کند. مبناي اين نظر بر اين است که ابوحنيفه اشتراط خيار را براي بيش از سه روز جايز نمي داند و چون مطلق اشتراط خيار، به معناي اشتراط آن براي هميشه مي باشد، پس جايز نيست. وي آن را با خيار عيب مقايسه ميکند و ميگويد آيا نمي بيني که خياري که مدت ندارد مثل خيار عيب براي هميشه ثابت است؟ در هر صورت او معتقد است که تنها، شرط جايز نيست ولي عقد صحيح مي باشد.102
با توجه به ماده 399 ق.م. مدت خيار شرط محدود نيست و هر مدت را مي توان براي خيار شرط قرار داد.
2- ارتباط رد ثمن با خيار فسخ : در رابطه با اينکه رد ثمن چه تأثيري بر خيار شرط دارد، طرفين ميتوانند خود تراضي کنند.103 مرحوم شيخ مرتضي انصاري پنج حالت مختلف را در اين رابطه مي شمرد :
الف) رد ثمن به خريدار، شرط ايجاد خيار باشد، يعني تا زماني که ثمن رد نشود، خيار نيز ايجاد نشود.
ب) حق خيار، به محض انعقاد عقد ايجاد ميشود، ليکن شرط اعمال اين حق رد ثمن مي باشد. بنابراين بايع نمي تواند به صرف لفظ، مدعي فسخ عقد شود.
ج) رد ثمن، فسخ فعلي عقد باشد، يعني هرگاه فروشنده ثمن را رد کند، در واقع عملاً عقد را فسخ کرده است.
د) رد ثمن قيد انفساخ عقد باشد، يعني با رد ثمن، عقد نيز خود بخود منحل شود.
هـ) رد ثمن شرط لزوم اقاله برخريدار باشد. يعني هرگاه بايع ثمن را رد کرد، مشتري موظف مي شود با تراضي بايع معامله را اقاله کنند.
قانون مدني ظاهراً دو حالت اول را پذيرفته است (ماده 458 ق.م)104
در هر صورت، هر اعتباري که طرفين براي رد ثمن قائل شوند، معامله را مشمول معامله با حق استرداد قرار مي دهد. البته مشروط بر اينکه امر خلاف قانون با شرعي صورت نگيرد.
ب) شرط وکالت
شرط وکالت اين است که طرفين يک عقد معوض و تمليکي شرط کنند که بايع وکيل مشتري باشد که در مدت معيني بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجاره زمان گذشته، مبيع را به خود انتقال دهد. اين شرط نيز همچون شرط خيار، نوعي حق استرداد ميباشد.105
ج) شرط نذر خارج
نذر در لغت عبارت از وعده به چيزي است اعم از اينکه خير و يا شر باشد و اصطلاحاً التزام به انجام عمل خيري است که در شرع معين نشده است و ارکان اساسي آن عبارت‏ از ناذر و صيغه و منذور به مي باشد. ناذر هم بايد داراي اختيار و نفوذ تصرف و عالم ‏به معناي نذر و مسلمان باشد و منذور به نيز ممکن الوجود و قابل تصرف باشد و الزام به خير مذکوره به صيغه نذر و يا جملات ديگري که مفيد معناي اصطلاحي آن باشد. قرارداد خصوصي که با عقد نذر و يا به ساير عبارات ‏ديگر که مفيد معناي التزام باشد منعقد شود و ايجاد تکليف را بر ناذر مي نمايد و چون‏ در التزام مزبور قبول طرف شرط نشده است و غالباً جزاي شرط و معلق به وجود و امکان‏ مشروط مي گردد مي توان گفت که بحث دوم و سوم از فصل سوم قانون مدني به اداي معناي ‏نذر هم اشاره کرده است النهايه نسبت به شرايط خاصه آن ذکري را ننموده است. نذر هم مي تواند عقد باشد که عقود لازمه است و بعد از اجرا قابل عدول نيست و هم شرط ضمن عقد. اما شرط نذر خارج اين است که طرفين شرط نذر کنند که هرگاه بايع ثمن را داد، مبيع ملک او باشد106.
حال که ماهيت نذر را بررسي کرديم مي توان گفت هرگاه طرفين يک عقد بتوانند التزام استرداد عوضين را به صورت شرط نذر قيد نمايند، اين شرط مصداقي از حق استرداد واقع مي گردد.
اما سؤالي که به ذهن متبادر مي گردد اين است که اگر مدت شرط در خصوص اعمال حق استرداد تعيين نشده باشد چه آثاري بر آن مترتب مي گردد ؟
قانونگذار در خصوص خيار شرط، مقرر داشت که اگر مدت آن تعيين نشود، هم شرط و هم عقد باطل مي باشند، ليکن در خصوص ساير شروط استرداد، نظير حق وکالت با نذر خارج يا هر حق استرداد ديگري، چنين حکمي وجود ندارد و به نظر مي رسد نمي توان حکم اين ماده را براي ديگر موارد تفسير موسع نمود.
در اين موارد، مسلماً حق استرداد براي انتقال دهنده ايجاد خواهد شد. مثلاً در مورد شرط وکالت، صحت آن نيازي به تعيين مدت ندارد (ماده 10 و 658 ق.م.) از طرف ديگر چون وکالت به صورت شرط ضمن يک عقد لازم ديگري درج شده است، موکل نميتواند هر وقت بخواهد، وکيل را عزل کند. (ماده 679 ق.م.) پس مقتضاي شرط مذکور اين خواهد بود که بايع هميشه حق داشته باشد ملک موکل يعني خريدار را به خود انتقال دهد.

بند دوم : معاملات شرطي ( بيع شرط)
ماهيت معاملات شرطي ناشي از بيع است با حق خيار براي متعاملين و هر چند در باب خيار شرط ضمن مواد 399، 400 و401 ق.م. به توضيح آن پرداخته است اما فصلي از فصول قانون مدني به بيع شرط اختصاص يافته است و غالب معاملات شرطي تحت همين عنوان منعقد ميگردد و آنچه به ذهن از معاملات شرطي خطور مي نمايد اصولاً همان بيع شرط است. بيع شرط در قانون مدني به موجب مادة 458 تعريف شده است و مقرر شده که “در عقد بيع متعاملين مي توانند شرط نمايند که هرگاه بايع در مدت معيني تمام مثل ثمن را به مشتري رد کند خيار فسخ معامله را نسبت به تمام مبيع داشته باشد و همچنين مي تواند شرط کنند که هرگاه بعض مثل را رد کرد خيار فسخ معامله را نسبت به تمام يا بعض مبيع داشته باشد در هر حال حق خيار تابع قرارداد متعاملين خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قيد تمام يا بعض نشده باشد خيار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.” با نگاهي به ماده مذکور مي توان دريافت که بيع شرط از انواع بيع خياري بوده و بايع مي تواند در مهلت مقرر با رعايت جهات قانوني معامله را فسخ و مبيع را به خود منتقل نمايد. در غير اين صورت پس از انقضاء مدت به ملکيت قطعي مشتري در ميآيد و نيز نماآت و منافع حاصله از حين عقد تا زمان فسخ متعلق به مشتري خواهد بود.
شايد خالي از لطف نباشد که نگاهي داشته باشيم به پيشينة تاريخي مربوط به معاملات شرطي چراکه ماهيت اين معاملات دستخوش تغييراتي شده است. در کتب حقوقي آمده است؛ ابتدا در معاملات شرطي سعي بر اين بود که بين ثمن و مثمن معامله تناسب ارزشي رعايت شود؛ لذا بايع هيچ گاه حقوق خود را تضييع شده نمي ديد و هرگاه اراده مي کرد مي توانست از حق خيار خود استفاده نمايد. اما رفته رفته اين نوع از معاملات نيز جنبة صوري به خود گرفت و ماهيت آن به صورت وثيقه اي براي معاملات استقراضي تلقي شد، به همين علت ديگر بين ثمن دريافتي با قيمت واقعي مبيع هيچ تناسبي به چشم نمي خورد و براي بدهکاري که به چنين معامله اي تسليم مي شد همواره اين خطر وجود داشت که چنانچه به موقع موفق به تهيه اصل وجه و سود آن براي فسخ معامله نمي گشت در برابر اخذ مبلغ ناچيزي تمام مبيع از مالکيت قطعي مشتري بيرون آيد و از طرفي عده اي با سوء استفاده از اين موقعيت با توسل به معامله شرطي کلاه شرعي براي معاملات خود پيدا کرده و حق همه گونه خيارات را از بايع سلب مي ساختند تا بعداً هيچ گونه ادعايي متوجه آنان نگردد. اما با پديد آمدن چنين جوي نياز به يک حکم حکومتي بود تا در خصوص اين معاملات ساماندهي رخ دهد تا اينکه در زمان ناصر الدين شاه طي فرماني محاکم مکلف شده اند مبلغ پرداختي مشتري را با مال الاجاره ملک مورد معامله حساب نموده و مازاد قيمت مبيع به نفع بايع حکم صادر نمايند. اما اين حکم نيز افاقه نکرد و سرمايه داران که تمايلشان به انجام معاملات شرطي کم شده بود حاضر به تسليم شدن به اين احکام نبودند و در چنين شرايطي بايع صوري (بدهکار واقعي) ناچار بود طبق دلخواه طلب کار مبيع را به بيع قطعي به مشتري منتقل کند و در برابر خريدار ظاهري به فروشنده وکالت مي داد که اگر در موعد معين، عين ثمن با مال الاجاره گذشته ملک به وي مسترد گردد بايع ذيحق است که مبيع را مجدداً به خود منتقل سازد. در نتيجه در اين معاملات بعد از انقضاء مهلت و عدم پرداخت وجه موضوع وکالت خود به خود منتفي مي شد و دعواي آنان در محاکم مسموع نبود و در نتيجه معامله قطعي محسوب مي شد. بعد از تصويب قانون مدني براي جلوگيري از اجحاف حق خريداران شرطي، ماده 34 ق.ث. در اين راستا به تصويب رسيد که البته اين ماده در سال 1386 با اصلاحاتي مواجه شده است. در مادة اصلاحي جديد کليه معاملات رهني و شرطي و ديگر معاملاتي که در مادة 33 ق.ث. راجع به اموال منقول و غيرمنقول منعقد مي شود اگر چنانچه بدهکار طلب خود را در مهلت مقرر در سند نپردازد طلبکار مي تواند با مراجعه به دفترخانه تنظيم کننده سند صدور اجرائيه را خاستار باشد. در خصوص معاملات شرطي مي توان با تکيه بر اينکه بايع مي تواند با تحويل ثمن معامله در مهلت مقرر، مبيع را مسترد کند احکام مربوط به معاملات با حق استرداد را در خصوص آن جاري و ساري نمود.

بند سوم : معاملات رهني
طبق تعريفي که از رهن شد به موجب مادة 771 ق.م. رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد. رهن دهنده

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله استقراض، اسناد و املاک، عقد نکاح Next Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حق تصرف