منابع و ماخذ مقاله صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

در اين مورد کنيم،ديگر جاي شبهه اي باقي نمي ماند.
به عنوان نمونه مي توان به نظريات زير استناد نمود : شهيد ثاني : “قول قوي تر اين است که رهن با قبض کامل مي شود… معناي کامل نشدن رهن بدون قبض، اين است که قبض جزء سبب لزوم عقد نسبت به راهن است، مانند قبض هبه در ارتباط با متهب”56
محقق حلّي : ” و اگر رهن کند چيزي را که صحيح نيست قبض دادن آن، مثل مرغ در هوا و ماهي در دريا، صحيح نيست رهن آن و همچنين است، اگر چيزي باشد که صحيح باشد قبض دادن آن لکن به قبض ندهد آن را.”57
دکتر محمدجعفر جعفري لنگرودي که به نظر ايشان فوقاً اشاره شد : “اعمالي که بين متعاقدين عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نيست و اگر باطل بوده باشد اقباض رهينه نمي تواند باطل را صحيح کند مثلاً اگر راهن، صغير بوده آيا اقباض رهينه عقد رهن باطل را صحيح مي کند؟ بديهي است که مقصود از صحت در ماده 772 ق.م. فعليّت تأثير عقد رهن است يعني ذاتاً صحيح بوده ولي آثار قانوني آن موقعي ظاهر مي شود که اقباض هم محقق شده باشد.”58
دکتر سيدحسن امامي “قبض در عقد رهن مانند قبض در عقد حق انتفاع، وقف و هبه جزء سبب است و شرط صحت و تحقق عقد مي باشد و چنانچه عين مرهونه به قبض مرتهن داده نشود عقد بدون اثر خواهد بود.”59
سه ديدگاه مختلف در فقه اماميه در خصوص اثر قبض نسبت به صحت يا لزوم در عقد رهن وجود دارد که عناوين آن را در بالا ذکر نموديم اين سه نظر عبارتند از :
1- قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است و بدون آن عقد واقع نمي شود. ايجاب و قبول اثر ندارد.
2- عقد رهن با ايجاب وقبول واقع مي شود و اجراي مفاد آن نيز بر راهن لازم است: يعني قبض مال مرهون هيچ نقشي در نفوذ عقد رهن ندارد.
3- با ايجاب و قبول عقد واقع مي شود ولي راهن به قبض الزام نمي شود و پاي بند به مفاد آن نيست60.
علي ايحال هر چند قبض را شرط صحت عقد بدانيم اما الزام راهن به قبض مال مرهونه ممکن نيست، چراکه تا قبض صورت نگيرد عقد رهن کامل نمي شود و متعاقباً تا عقد رهن کامل نشود راهن تعهدي نسبت به طرف مقابل ندارد، در نتيجه از مجموع اين دانسته ها مي توان اين گونه نتيجه گرفت که عقد رهن داراي سه رکن اساسي است :
1- ايجاب
2- قبول
3- قبض
تا هنگامي که رکن سوم محقق نشده است ارکان عقد کامل نبوده و تا عقد کامل نشود تعهدي نيز مستقر نمي گردد. اما اگر قبض نقشي در صحت عقد رهن نداشته باشد و به عبارت ديگر شرط صحت رهن نباشد، اعم از اينکه شرط لزوم باشد يا نباشد تا زماني که عقد رهن فسخ نشده است مرتهن حق دارد الزام راهن را به قبض مال مرهونه بخواهد. النهايه چنانچه قبض شرط لزوم عقد رهن باشد و مرتهن الزام راهن را به قبض مال مورد رهن تقاضا کند، راهن مي تواند با فسخ عقد رهن، خود را از زير بار اين تعهد رها سازد. لکن تا زماني که عقد رهن را فسخ نکرده است، بايد به پيماني که با مرتهن بسته است پايبند باشد وتعهد به قبض مال مرهونه هم بخشي از اين پيمان است.
مضافاً اينکه، اگر حصول قبض را شرط صحت عقد رهن بدانيم به دو موقوله نيز بايد توجه نمود اين دو عبارتند از :
الف) لزوم اهليت طرفين در زمان قبض : با توجه به آنچه بيان شد مشخص گرديد که به موجب قانون قبض شرط صحت عقد رهن است، حال براي صحت قبض همانطور که در هر عقدي ايجاب و قبول که دو رکن اساسي عقد هستند، اهليت طرفين نيز لازم به نظر مي رسد و خود مي تواند شرطي باشد براي صحت قبض عين مرهونه، از اين روي قانونگذار در ماده 190 ق.م در مقام بيان شرايط اساسي براي صحت معامله اهليّت طرفين معامله را يکي از موارد لازم بر شمارده است و به لحاظ اهميت اين رکن در بند 2 اين ماده اين موضوع را تصريح نموده است.
بنابراين اگر قبل از تحقق قبض در عقد رهن، يکي از طرفين يا هر دوي آنها محجور شوند يا فوت نمايند عقد رهن باطل مي شود، همچنان که اگر بعد از ايجاب و قبل از آمدن قبول از ناحيه مرتهن يکي از طرفين محجور شود يا فوت نمايد.
اما مورد ديگر اختصاص دارد به رضايت راهن در قبض مال مرهونه از سوي مرتهن زيرا قصد و رضاي طرفين نيز از موارد ديگر شرايط اساسي صحت ماملات بوده و اين مهم در قبض مال مورد رهن همچون اهليت طرفين ضروري به نظر مي رسد.
ب) لزوم اذن راهن در قبض مال مرهونه : چنانچه قبض شرط صحت عقد باشد، بايد به اذن راهن انجام گيرد و بدون اذن او اثري برآن مترتب نيست. زيرا وقتي قبض شرط صحت است، يکي از ارکان عقد بشمار مي رود، و با توضيحاتي که در بالا ارائه نموديم تحقق اين رکن هم مانند ساير ارکان آن مي بايست با تراضي تحقق پيدا کند، و قبض بدون تراضي به لحاظ حقوقي فاقد اثر مي باشد. همة عقود معين مشمول اين قاعده نيستند به عنوان مثال در عقد بيع که قبض شرط تحقق آن نيست و در وقوع آن نقشي ندارد؛ قبض بدون رضايت بايع هم صحيح و معتبر است چنانکه در ماده 374 ق.م. آمده است : “درحصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتري مي تواند مبيع را بدون اذن قبض کند.”
موارد ذيل جنبه هاي جانبي قبض است که مي بايست بررسي گردد :
1- امکان توکيل در قبض : در خصوص قبض که عقد رهن را به واسطه شرط صحت در جايگاه عقود عيني قرار داده است مواردي ديگر را هم به موجب قانون با دقت نظر مي توان دريافت، به عنوان مثال در ماده 772 ق.م. به اين مطلب اشاره شده است که “مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف کسي که بين طرفين معين مي گردد داده شود.” منطوق اين ماده نشان از امکان توکيل در قبض را بيان مي دارد؛ بنابراين مال مرهونه ممکن است به قبض کسي غير از مرتهن داده شود. همانطور که اصولاً تماميت عقد از جمله ايجاب و قبول و قبض ممکن است توسط شخصي ثالث وکالتاً انجام شود، امکان انشاء جزئي از عقد نيز توسط وکيل ممکن به نظر مي رسد و در حقيقت ماده 772 ق.م. به اين مطلب اشاره دارد.
در نتيجه مي توان صور مختلف قبض در عقد رهن را به سه شکل مطرح نمود :
1- راهن شخصي را وکيل کند که مال مرهونه را به قبض مرتهن بدهد.
2- مرتهن شخصي را وکيل کند که مال مرهونه را قبض نمايد.
3- طرفين عقد شخص واحدي را در قبض و اقباض وکيل نمايند.
اما تحقق قبض عين مرهونه بايد به چه صورت باشد. در ادامه به مطالبي در خصوص ماهيت قبض خواهيم پرداخت.
2- تحقق قبض : در مورد نحوه تحقق قبض، عرف قضاوت مي نمايد و به اصطلاح قبض هر شيء برحسب نوع آن متفاوت است از اين روي قبض در مال منقول با غيرمنقول مفهومي متفاوت دارد، و آنچه ظاهراً عرف آن را قبض تلقي مي نمايد همان استيلاي مادي مرتهن بر مال مرهونه است.
در اين خصوص بعضي از نويسندگان قانون مدني در مورد قبض مي گويند: “هرگاه که عين مرهونه به گونه اي در اختيار مرتهن قرار گيرد که در ديد عرف استيلاي معنوي او بر توقيف و فروش آن تأمين شود، قبض تحقق يافته است، هر چند که تسليم مادي نيز انجام نشده باشد.”61
طبق اين نظريه مي توان ثبت سند رهني يک باب خانه را، در دفتر خانه، قبض آن شمرد، هر چند از نظر مادي اين خانه در اختيار مالک (راهن) باشد و او از آن استيفاي منفعت کند.
بند پنجم : عدم ذکر مدت براي رهن
رهن از عقودي است که در آن تعيين أجل براي تأديه دين معنا پيدا نمي کند. به همين سبب فقهاي اماميه شرط صحت رهن را دوام آن مي دانند چراکه رهن براي وثيقة دين است و تا زماني که دين باقي است وثيقه نيز باقي خواهد ماند و تعيين مدت براي عقد رهن موجبات بطلان آن را فراهم مي آورد.
همانطور که پيشتر اشاره کرديم عقد رهن از جمله عقود تبعي است، منظور از تبعي بودن در اين عقد اين است که استواري رهن به واسطه وجود دين راهن مي باشد به بيان ديگر مادامي که مديون دين خود را اداء ننموده عقد رهن به تبع دين پابرجاست.
قانون مدني در مقررات خود در خصوص عقد رهن صراحتي راجع به ممنوعيت تعيين مدت ندارد و به نوعي قانونگذار از بيان آن غافل شده است. اما بناي عقلي منافات آن را با فلسفه عقد رهن نشان مي دهد. تعيين مدت از سوي طرفين عقد مي تواند دو جنبه داشته باشد.
اول اينکه متعاقدين قصد دارند با انقضاي مدت مال مورد رهن منفک گردد حتي اگر دين تأديه نشده باشد تا اينکه تا انقضاي مدت تعيين شده رهن باقي بماند که اين مخالف اصول مي باشد.
دوم اينکه قصد دارند مدتي بيش از مدت ايفاي تعهد در نظر بگيرند تا اگر در اين مدت مرتهن از حقوق خود اعراض نمود و درخواستي براي فروش نداشت، دين باقي و رهن آزاد گردد. البته اين عقيده موافق و مخالفاني نيز دارد.62

بند ششم : قابليت فروش عين مرهونه
مي دانيم که مرتهن مي تواند در صورت عدم وصول طلب از سوي راهن هر زمان که بخواهد عين مرهونه را بفروشد و از ثمن آن استيفاي طلب نمايد اين امر را قانونگذار نيز به صراحت در قانون بيان نموده است.63 اما لازمة اين امر به رهن گذاردن مالي است که امکان فروش آن در روز موعود وجود داشته باشد. در نتيجه عين مرهونه اي که مصداق دين در عقد رهن است و به وثيقه گذارده ميشود مي بايست قابليت فروش را داشته باشد از اين روي ديون و يا وجه نقد را نمي تواند موضوع عقد رهن قرار داد زيرا مرتهن قادر نخواهد بود در صورت عدم پرداخت طلب خود از جانب راهن از ثمن حاصل از فروش عين مرهونه استيفاء طلب کند بنابراين اگر طبيعت مال مرهونه به نوعي باشد که امکان فروش آن وجود نداشته باشد، عقد رهن صحيح نيست. فروش مي بايست به وسيله راهن يا در حضور او صورت پذيرد و از آنجا که در عقد رهن اصل بر فروش عين مرهونه نيست بايد در رعايت حقوق متعاقدين دقت نظر داشت. چراکه راهن فقط به ميزان وثيقه مديون است و شايد مالي که به رهن داده ارزش بيشتري نسبت به ميزان بدهي او داشته باشد. رعايت حقوق متوجه مرتهن نيز مي باشد چرا که او ميتواند در صورت تعلّل راهن از پرداخت؛ با توسل به قواي دولتي از مقامات صالحه براي الزام وي استفاده نموده و يا از طريق اخذ وکالت در فروش عين مرهونه در جهت احقاق حق خود عمل نمايد.
آيا فروش مال مرهونه با حق مرتهن منافات دارد؟
گروهي از نويسندگان به طور مطلق فروش عين مرهونه را بدون اذن مرتهن مجاز نشمرده اند يا گفتهاند راهن نمي‌تواند مورد رهن را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد، ولي با اين قيد حق انتقال به غير را دارد، زيرا اين انتقال ضرري به حق مرتهن وارد نمي‌کند.
اين قيد از نظر رعايت حق خريدار مفيد است، ولي بايد دانست انتقال عين مرهونه زياني به اصل حق مرتهن نمي‌رساند. حق مرتهن حق عيني است و با تغيير مالک از بين نمي‌رود مالک نيز بيش از آنچه دارد و به ديگران منتقل نمي‌سازد بنابراين، در هرحال مورد رهن همچنان در گرو حق مرتهن است و براي حفظ اين حق نيازي به مقيد ساختن بيع و اشاره به حق مرتهن نيست. اين قيد را قانون بر خريدار تحميل مي‌کند، زيرا خريدار نمي‌تواند حقي بيشتر از انتقال دهنده داشته باشد.64
با اين ترتيب، از نظر رعايت ماد? 793 ق.م.، در نفوذ بيع نبايد ترديد کرد و تنها مسأله‌اي که باقي مي‌ماند اينست که، هرگاه خريدار از وجود رهن آگاه نباشد، چگونه مي‌تواند از ضرر خويش جلوگيري کند؟ يافتن پاسخ اين مسأله نيز دشوار نيست. زيرا وضع خريدار در اين مورد مانند کسي است که مالي را به گمان آزاد بودن خريداري نموده و بعد دريافته است که حق انتفاع از مبيع به ديگري تعلق دارد. پس، ماده 53 ق.م. در اين حالت نيز مي‌توان اجرا کرد و به خريدار حق فسخ معامله را داد.
از لحن ماده 34 مکرر منسوخه ق.ث. نيز چنين بر ميآمد که قانونگذار بر بدهکار اجازه نداده است که پيش از آزاد ساختن عين مرهونه آن را به ديگري منتقل سازد. چرا که اصلاحيه اختيار بدهکار دربار? رهن مجدد عين با حفظ حقوق بستانکار مقدم حذف شده و به جاي آن چنين آمده است که : “در کلي? معاملات مذکور در ماد? 34 اين قانون بدهکار مي‌تواند، با توديع کلي? بدهي خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانوني و حقوق اجرايي نزد سردفتر اسناد رسمي تنظيم کنند? سند، مورد معامله را آزاد و آن را با ديگري معامله نمايد…” بدين ترتيب، قانونگذار در مقام بيان اختيار

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، حقوق فرانسه Next Entries منابع و ماخذ مقاله ضمن عقد، شرط ضمن عقد