منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، عقد جعاله، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

رهن مي کند. در اين مورد هنوز جاعل مديون عامل نشده است اما سبب “دين” که عقد جعاله مي باشد بوجود آمده است.
به هر ترتيب ديدگاه هر يک از صاحب نظران در اين خصوص هر چه باشد، بعيد است خدشه اي به وصف تبعي بودن عقد رهن وارد آيد.

بند دوم : عيني بودن عقد رهن
لازم است قبل از بيان هر مطلبي در خصوص عيني بودن عقد رهن يک مقدمة مختصري راجع به يکي از تقسيم بندي هاي عقد ارائه دهيم.
قرارداد‌هايي که برطبق قانون منعقد مي‌شوند، از يک ‌سري اصول و قواعد خاصي پيروي مي‌کنند. اصل در لغت به معني پايه، اساس و قاعده مي‌باشد.13 قانونگذار بيشتر اين اصول و قواعد مشترک را، در مواد 219 الي 225 ق.م.، تحت عنوان قواعد عمومي قراردادها معرفي کرده و به بررسي آنها پرداخته است. ‌يکي از اين اصول مشترک اصل رضايي بودن قراردادها است. اگر چه قانونگذار در مبحث قواعد عمومي، از اين اصل ذکري به ميان نياورده، ليکن اين تأسيس حقوقي از ماده‌ي 191 ق.م. قابل استنباط مي‌باشد.
معنا و مفهوم اصل رضايي بودن قراردادها در علم حقوق اين است که تمام عقود رضايي هستند، يعني براي تشکيل شدن فقط به توافق (ايجاب و قبول) طرفين معامله نياز دارد مگر اينکه قانونگذار براي تحقق آن رعايت تشريفات خاصي را پيش‌بيني نموده باشد. رعايت اين تشريفات عقود را به دو دسته رضايي و تشريفاتي تقسيم مي کند.14
عقد رضايي قراردادي است که به صرف توافق اراده‌ي طرفين واقع مي‌شود، به شرطي که اين توافق به نحوي از انحاء بيان و ابراز شده ‌باشد.15 بنابراين براي انعقاد عقد رضايي به تشريفات خاصي مانند به کاربردن الفاظ معين يا تنظيم سند نيازي نداريم و همين که شرايط اساسي براي صحت معامله16، موجود باشد، عقد واقع مي شود.17
در مقابل عقد تشريفاتي قراردادي است که علاوه بر شرايط اساسي صحت معامله، بايد تشريفات خاصي را براي انعقاد آن به کار بست و صرف توافق طرفين براي وقوع آن کافي نمي‌باشد. به عبارت ديگر براي تحقق عقد تشريفاتي، طرفين بايد اراده‌ي خود را به شکل خاصي که قانون معـين مي‌کند ابراز کنند.18 به عنوان مثال، در عقد هبه، علاوه بر توافق طرفين، لازم است که هديه، از طرف هديه دهنده به هديه گيرنده تسليم شود و تحت اختيار وي قرار بگيرد. در غير اين صورت عقد باطل است.19
اکنون که تفاوت بين تشريفاتي و رضايي بودن عقود را با مقدمه فوق تبيين نموديم جاي آن دارد که بدانيم عقد رهن به واسطه لزوم قبض در آن از گروه عقود رضايي خارج مي گردد و در گروه عقود تشريفاتي قرار مي گيرد.20 رکن تسليم در اين عقد آن را در دايره شمول عقود عيني قرار مي دهد چراکه عقد عيني عقدي است که تا موضوع عقد تسليم نشود آن عقد واقع نمي گردد.21 به بيان ديگر عقد عيني در حقيقت نوعي عقد تشريفاتي است که علاوه بر قصد طرفين به تسليم مورد معامله نيز احتياج دارد و عقد رهن به واسطة وجود عنصري به نام قبض از جمله عقود تشريفاتي است.

بند سوم : جايز بودن از سوي مرتهن و لازم بودن از سوي راهن
لازم است قبل از بيان اينکه عقد رهن به لحاظ لازم و جايز بودن نسبت به طرفين چه حکمي دارد ابتدا عقد لازم و جايز را از ديدگاه قانون تعريف نمائيم. به موجب ماده 185 ق.م. “عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معيّنه.” همچنين در مادة 186 ق.م. عقد جايز چنين تعريف شده است: “عقد جايز آن است که هر يک از طرفين بتوانند هر وقتي بخواهند فسخ کنند.”
در ميان عقود معين تنها عقد رهن مي باشد که در آن هم لزوم به پايبندي ديده مي شود و هم جواز عدول از ماندن در آن. اين مشخصه را قانون براي عقد رهن تجويز نموده است. چراکه به موجب مادة 787 ق.م “عقد رهن نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن لازم است و بنابراين مرتهن مي تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولي راهن نمي تواند قبل از اينکه دين خود را ادا نمايد و يا به نحوي از انحاي قانوني از آن بري شود رهن را مسترد دارد.” البته جايز شمردن عقد رهن از جانب مرتهن تا زماني خالي از انتقاد بود که با مواد ديگري از قانون در تضاد نبوده و حقوق افراد را با چالش روبرو نمي نمود تا اينکه مادة 34 اصلاحي قانون ثبت به تصويب رسيد و اساس جايز بودن عقد رهن را براي مرتهن با ترديد مواجه نمود که در مباحث بعدي در خصوص مقررات اين ماده که در سال 1386 اصلاح شده است مطالبي خواهيم داشت. با نگاهي به قانون مدني از صراحت ماده 787 چنين بر مي آمد که مرتهن هر زمان مي تواند موجبات فسخ عقد رهن را فراهم نمايد و از سوي ديگر ماده مؤخر التصويب قانون ثبت مورخ سال 1320 اساس اين حق را متزلزل مي کرد زيرا مبناي اين ماده بر اين پايه بود که هيچ راهي جز استيفاي حق از عين مرهون براي طلبکار باقي نمي ماند. نتيجتاً تبصرة 6 مادة 44 قانون ثبت اصلاحي سال 1351 همة معزلات را از ميان برداشت و اينگونه مقرر نمود : “در مورد معاملات رهني، بستانکار مي تواند از رهن اعراض نمايد. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عمليات اجرائي بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.”22 علي ايحال در حقوق ما جايز بودن از سوي مرتهن و لازم بودن از سوي راهن مشخصه عقد رهن شناخته شده و در شمار اوصاف اين عقد قرار گرفته است. “موجب اين امر آن است که رهن وثيقه طلب مرتهن مي باشد و چنانچه او راضي شود که طلبش بدون وثيقه باشد نمي توان او را ملزم به داشتن وثيقه نمود زيرا او منتفع از رهن است ولي راهن مديون که رهن را براي وثيقه بدهي خود به مرتهن مي دهد نمي تواند مادام که آن را ادا نکرده است به ضرر مرتهن رهن را مسترد دارد.”23
در اين خصوص دو نظريه در کتب فقهي بيان شده است :
ديدگاه شهيد ثاني : عقد رهن نسبت به راهن لازم است تا با پرداخت دين از عهده حق برآيد اگرچه توسط شخص ديگري باشد و نيز اگر كسي ضامن راهن شود و مرتهن نيز قبول كند يا اينكه راهن، مرتهن را به شخص ديگري حواله دهد، يا اينكه مرتهن راهن را از دين بري الذمه نمايد همين حكم جاري است.24
ديدگاه محمد عبده بروجردي : عقد رهن از طرف راهن لازم است و از طرف مرتهن جايز است. بنابراين مرتهن مي تواند عقد رهن را فسخ كند اگرچه راهن رضايت نداشته باشد، ليكن راهن حق فسخ را بدون رضايت مرتهن ندارد. مقتضاي فسخ اين است كه اگر عين مرهونه نزد مرتهن باشد آن را به راهن برگرداند وخودداري از رد آن با مطالبه غيرجايز و موجب ضمان است.25

گفتار سوم : عناصر عقد رهن
موضوع اين گفتار عناصر عقد رهن است. با مطالعه کتب حقوقي بدين نتيجه دست يافتيم که هشت عنصر را مي توان در خصوص عقد رهن متصور شد. عناصر هشتگانه متشکل از: وجود دين، لزوم عين بودن مورد رهن، قابليت تسليم و تسلّم عين مرهونه، اقباض مورد رهن، عدم ذکر مدت براي رهن، قابليت فروش عين مرهونه، قابليت تملک و تصرف مرتهن در عين مرهونه و امکان تعدّد مرتهن مي باشد. موارد فوق در هشت بند معرفي مي شود.

بند اول : وجود دين و بررسي دين بودن مورد رهن
يکي از عناصر اصلي در عقد رهن وجود دين است و همانطور که بيان شد وصف تبعي بودن نيز متوجه همين مطلب بود. در کتب حقوقي دين چنين تعريف شده است : ” تعهدي است که بر ذمة شخصي بنفع کسي وجود دارد که از حيث انتساب آن به بستانکار، طلب ناميده مي شود و از حيث نسبتي که با بدهکار دارد دين يا بدهي نام دارد. قرض اخص از دين است گاهي لفظ دين را بجاي قرض بکار مي برند از باب ذکر عام و ارادة خاص.”26 منظور از دين تنها پول نيست بلکه شامل هر مالي است که بر ذمه قرار مي گيرد. اين دين مي تواند ناشي عقد باشد مانند عقد قرض و يا يک الزام حقوقي خارج از عقد بوده مانند باقي ماندة ثمن يک معامله و يا نفقة ايام زوجيت که به بر ذمة شوهر به موجب عقد نکاح قرار مي گيرد.
در عقد رهن سبب دين صرفاً بايد مشروع باشد و وجود آن داراي اهميت است چراکه که با نگاهي به ماده771 ق.م. با تکيه بر لفظ داين و مديون مي توان دريافت که عقد رهن بدون وجود دين متصور نيست. اين ماده مقرر داشته : “رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مي گويند.” در نتيجه دين را مي بايست به عنوان يکي عناصر اصلي عقد رهن تلقي نمود.
اما شايسته است در اينجا با توجه به مناسبت موضوع اين بند بحثي را راجع به رهن دين مطرح نمائيم چراکه شکي درلزوم وجود دين در عقد رهن باقي نماند، اما بايد ديد آيا رهن دين که بحث اختلافي بين اساتيد حقوق و فقها اماميه است صحيح است يا خير و اينکه چرا تلقي رهن دين در مراودات حقوقي بين الطرفين دچار چالش است. از اين روي در ادامه اين موضوع را از منظر فقها و اساتيد با توجه به ديدگاه قانون مدني بررسي مي نمائيم.

الف) رهن دين از ديدگاه فقهاء
با توجه به اينکه مورد رهن بايد عين معين باشد، نتيجه گرفته مي شود که رهن دين يا منفعت، باطل است. اين نتيجه اي است که بعضي فقها از اين شرط استنباط کرده اند و نسبت به آن، ادعاي شهرت نيز شده و اين استدلال در قانون مدني ما انعکاس يافته است، حال آنکه مساله در ميان خود فقها، مورد اختلاف بوده و بسياري از محققان، آن را نپذيرفته اند.
دليل بطلان رهن ممکن است يکي از امور ذيل باشد :27
1- آيه مربوط به رهن را منصرف به رهن عين بدانيم چون در آيه آمده “فرهان مقبوضة” و ظاهراً اين عين معين است که قابليت قبض و اقباض را دارد.
2- اجماعي که در سرائر و غنيه بر بطلان رهن دين ادعا شده است، که اگر واقعا چنين اجماعي احراز شود، سه دليل کافي است.28
3- ادله مربوط به رهن، در عين بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو اين ظهور با کمک شهرت در اعتبار عين بودن رهن تقويت شود بازهم قابل استناد است.
4- اصل عملي؛ بدين معنا که شک داريم آيا برخلاف ظاهر ادله، رهن دين هم صحيح است يا نه، اصل عدم صحت است.
دلايل مزبور هر چند قابل خدشه است، مي تواند به عنوان مستند قائلان به بطلان رهن دين ارائه شود، اما غير از دلايل فوق، دلايل ديگري نيز مطرح شده که به علت پيامدهاي فاسدي که دارد، اصول قابل قبولي نمي باشد و نمي تواند مستند اين ادعا قرار گيرد.29
5- يکي از شرايط معتبر در رهن، قبض مورد رهن است که در بند چهارم بدان خواهيم پرداخت، علي ايحال نظر به اينکه دين بنا به ماهيت کلي آن در خارج وجود ندارد، يعني نمي توان آن را به قبض داد و آنچه را که مديون مي پردازد، خود دين نيست، بلکه مصداقي از آن مفهوم کلي است رهن دين مورد ترديد است.
از ميان فقها صاحب جواهر قائل به صحت رهن دين است و استدلالاتي هم آورده است. به نظر صاحب جواهر نمي توان مسئله شرطيت قبض را مستند و دليل بطلان رهن دين دانست، زيرا :
اولاً : مقتضاي چنين دليلي آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانيم، رهن دين صحيح نيست، حال آنکه فقهايي که قائل به شرطيت قبض هم نشده اند (مانند علامه حلي در قواعد) باز رهن دين را صحيح ندانسته اند.
ثانياً : اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانيم نه شرط صحت آن، رهن دين صحيح است. نهايتاً ميتوان گفت تا قبض دين صورت نگيرد، بصورت لازم در نمي آيد. اما صاحب غنيه با اينکه قبض را شرط لزوم عقد رهن مي داند، رهن دين را منع کرده است.
ثالثاً : مفهوم قبض در رهن همان است که در بيع صرف و هبه شرط شده و شکي نيست که با تعيين مديون، قبض دين محقق مي شود و به آنچه اداء مي گردد، “دين” اطلاق مي شود، هر چند که فردي از افراد کلي باشد.
رابعاً : اگر ديني که به رهن گذاشته مي شود، برعهده خود مرتهن باشد، ديگر اين دليل کاربردي ندارد، چون دين در قبض مرتهن قرار دارد، پس بايد رهن دين در چنين فرضي صحيح باشد، با اينکه قائلان به بطلان رهن دين بين اين فرض و غيره تفاوتي نمي گذارند.
6- برخي بر اين باورند که فلسفه وجودي رهن آن است که به استيفاء ما في الذمه، اطمينان نيست، لذا براي اطمينان خاطر از وصول طلبش، براي اداي دين، وثيقه مي خواهد. حال چطور ممکن است دين ديگري را بعنوان وثيقه دين اول قبول کرد.
به نظر صاحب جواهر، اين دليل هم بطلان رهن دين را بطور کلي ثابت نمي کند، زيرا :
اولاً : در جايي که دين قبض شود و د

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله حقوق فرانسه، عقد جعاله، سوره بقره Next Entries منابع و ماخذ مقاله حقوق تجارت، بورس اوراق بهادار، حقوق اشخاص