منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

عبارتند از :
1- معامله با حق استرداد : در همين بخش و در بند اول، در گفتار چهارم از مبحث دوم در خصوص معاملات با حق استرداد که زير مجموعة معاملات وثيقه اي است بحث و بررسي مفصلي ارائه خواهيم نمود.
2- ضمانت در پرداخت : بدهکاري که طلب او مورد وثيقه قرار گيرد، ميتواند ضامن وام گيرنده تلقي شود، مثلاً تاجري که اسناد خود را بعنوان وثيقه واگذار ميکند، ضامن پرداخت آنها شود، با اين شرط که وام دهنده در صورتي به او رجوع کند که مديون، دين خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دين نشود؛ همچنين با اين شرط که دين از محل آن مال کلي پرداخت شود، زيرا در اين صورت، ضامن بايد مصداق تعيين شده دين را همچون وثيقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گيرد.40
3- وکالت در تملک : بدهکار مي تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثيقه نگاه دارد يا بابت طلب، تملک کند.41
4- انتقال صوري : جهت احتراز از بروز پاره اي مشکلات ناشي از روابط حقوقي في ما بين در راه حلهاي مذکور، بانکها غالباً وقتي اسناد بازرگاني را به وثيقه مي پذيرند، عنوان رهن يا وثيقه به آن نمي دهند و در واقع سند تجاري از طريق ظهرنويسي ساده که علي القاعده حاکي از انتقال است، به بانک واگذار مي شود (مثل قرارداد خريد دين) در اين صورت، ورشکستگي ظهرنويس تأثيري در حقوق وثيقه گيرنده نخواهد داشت، چون مالکيت سند عملاً به بانک انتقال يافته است.
هر چند اين راه حل بعنوان يک حيله قانوني مشکلات موجود را مرتفع مي سازد، در واقع مغاير با قصد و رضاي طرفين و حقيقت موجود است. بانک بايد به نحوي اين حقيقت را در دفاتر خود منعکس کند، مثلاً قيد کند که هرگاه وجوه حاصله از اين نوع وثيقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتري خود واريز کند، نه اينکه چون ظاهراً مالک سند تلقي مي شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتي مازاد بر طلب خويش را تملک کند.
لذا رويه معمول بر اين است که بانکها در ظهرنويسي بعنوان وثيقه، قرارداد خاصي را با واگذارکننده اسناد منعقد مي سازند، در اين قرارداد، مشتري به بانک اختيار تام و تمام مي دهد که پس از وصول وجوه ناشي از اسناد تجاري مورد وثيقه، بدواً طلب خود را برداشت و باقيمانده را به حساب مشتري منظور کند.42
برخي اين راه حل را، قراردادي از مصاديق ماده 10 ق.م. محسوب کرده، آن را در اين حد معتبر مي دانند و بر اين عقيده اند که هرگاه دارنده اصلي اسناد تجاري ورشکسته شود، استفاده وثيقه گيرنده به عنوان مرتهن داراي حق تقدم، موجبي نخواهد داشت.43
5- وثيقه قراردادي : عده اي از حقوقدانان معتقدند که مي توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 ق.م. قرارداد راجع به توثيق اسناد تجاري را از مصاديق قراردادهاي ماده 10 ق.م. تلقي کرد نه رهن اصطلاحي. بدين بيان که :
به موجب ماده 10 ق.م. “قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نمودهاند، در صورتي که خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است.”
به نظر برخي استادان حقوق مدني، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومي ايران، اصل حاکميت اراده در قراردادها را نمي شناسد و ظاهراً به پيروي از اين نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م. در سالهاي اخير مورد بي مهري قرار گرفته و بهاي چنداني به آن داده نشده است؛ اما به عقيده برخي ديگر از حقوقدانان، اين ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پيشينه تاريخي ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدني و يا ثمره تقليد از حقوق اروپايي است، درست نمي باشد؛ زيرا فقهاي اماميه، دست کم در بحث شرط، از همين اصل پيروي نموده اند و گروهي وفاي به همه عقودي را که برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته اند.44
بر پايه اين مباني و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخي از حقوقدانان چنين نظر داده اند که مي توان توثيق اسناد تجاري را در قالب قراردادي بر طبق ماده 10 ق.م. انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحي.45 اين نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زيرا ماده 10 در صورتي قابل اعمال است که در خصوص قراردادي، مقررات قانوني مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثيق اموال، ماده 774 ق.م. رهن هر چيزي را که عين معين نباشد، باطل اعلام کرده است.46 علاوه بر اين، با اعلام اين نکته که مال مرهون بايد به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطي از ماده 774 را بسته است.
هر چند بعضي نويسندگان گفته اند که ماده 774 ق.م. ناظر به موردي نيز هست که مال جنبه اعتباري داشته باشد و چون برات يک نوع مال اعتباري است، دين و طلب تلقي نمي شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمي باشد.47
اما بعضي ديگر از استادان48 در مقابل مي گويند اگر اموال اعتباري و اوراق و اسناد تجاري، کلاً مشمول ممنوعيت ماده 774 ق.م. نمي شوند، چرا قانونگذار ضروري ديده که در مواد 114 و 115 ل.ق.ا.ق.ت. مصوب 24/12/1347، بر قابل توثيق بودن اسناد تجاري از اين قبيل تصريح کند؟ !49 در مواد مزبور، در واقع، توثيق سهام متعلق به مديران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 ق.ت. (راجع به ظهرنويسي برات) نظر به جواز رهن و وثيقه داشت، مسلماً آن را پيش بيني مي کرد.
به هر حال با هر نظر موافق و مخالفي راجع به رهن دين آنچه در حال حاضر تصريح قانوني دارد و خلافش نمي توان توافق کرد بطلان رهن دين است، اگر چه رويه عملي و وجود ميانبرهايي بر حسب نياز جامعه سخني ديگر مي گويد. اما اصلاح قانون در اين خصوص با توجه به قوت استدلال قائلين به اين رهن دين ضروري است و نظر نگارنده نيز از اين حيث هم سو با قائلين به صحت اين نوع از رهن است.

بند دوم : عين بودن مورد رهن
عين عبارتند از اشياء مادي مستقل. عين گاهي به معني مال مادي خارجي است و گاهي در مقابل مجموع منفعت و انتفاع و حق استعمال مي گردد که اقسام آن عبارتند از :
1- عين شخصي يا مال مادي خارجي.
2- عين کلي مشاع يک دانگ از خانه معين.
3- عين کلي در معين مانند يک من گندم از فلان انبار گندم.
4- عين کلي در ذمه مانند صد من گندم در بيع سلم.50
لفظ مستقل در تعريف فوق بدين منظور به کار رفته است که ممکن است شيء مادي عين باشد اما به لحاظ وابسته بودن منفعت تلقي گردد. مثلاً شير گاو تا هنگامي که دوشيده نشود داخل در منفعت است و به واسطة دوشيده شدن عين مادي مستقل تلقي مي گردد. شرط عين بودن مال مورد رهن يک شرط اساسي است و تخلف از آن موجب خروج موضوع عقد از مقررات مربوط به عقد رهن مي گردد، زيرا صراحت ماده 774 ق.م چنين ايجاب مي نمايد. اين ماده بيان مي دارد : “مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است.” دليل اصلي در عدم جواز رهن دين و منفعت، اشتراط قبض دانسته شده است، زيرا منفعت مانند سکني قابل قبض نيست و قبض تنها با اتلاف آن امکان دارد، از سوي ديگر منفعت تدريجي الحصول است و استيفاي دين از آن متعذّر است. اما به گفته برخي از فقها مبناي حکم اشتراط قبض نيست، زيرا گروهي از فقها که قبض را شرط صحت نمي دانند رهن دين را نيز صحيح نمي دانند به اعتقاد ايشان دليل اصلي منع، اجماع و شهرت است51 که فوقاً اشاره شد.
عين بودن مال مرهون تا جايي اهميت دارد که چنانچه در نتيجه عمل راهن يا مرتهن و يا شخص ثالث تلف شود، بدل جانشين عين مرهونه مي گردد.
در خصوص امکان وجه نقد بودن مورد رهن اختلاف نظر وجود دارد چرا که قانونگذار از مواد 777 به بعد ق.م. در تأييد عدم امکان وجه نقد بودن مقرراتي را وضع نموده است. به عنوان مثال در مادة 778 ق.م. از فروش و در مادة 780 ق.م. از استيفاي طلب مرتهن از قيمت مال مرهون سخن مي گويد؛ اين در صورتي است که وجه نقد ماهيتاً نه قابل فروش است و نه قيمت آن را مي توان محاسبه نمود لذا اين صفات مختص اشياء مادي مستقل بوده و مصداق وجه نقد قرار نميگيرد. از سوي ديگر نظرية مشورتي اداره حقوقي دادگستري به شمارة 1482/7 مورخ 30/3/1367 داير بر اين است که پذيرفتن وجه نقد به عنوان وثيقه به جاي مال منقول و غيرمنقول بلا اشکال است!
ديدگاه دو فقيه را در خصوص ممنوعيت رهن منفعت بيان مي کنيم :
محقق حلي : از جمله شرطهاي رهن اين است كه عين بوده باشد، و ملك رهن دهنده باشد و توان آن را گرفت و صحيح باشد فروختن آن، چه مشترك باشد و چه مختص. پس طلبي راكه از كسي رهن دهد درست نيست. و همچنين اگر رهن دهد منفعتي را، مثل نشستن خانه و خدمت كردن بنده.52
محمد عبده بروجردي : چون رهن وثيقه دين است لازمه آن اين افتاده كه اعاده وثوق و اطمينان حاصل شود كه به وسيله آن حق مرتهن تأمين خواهد شد. بنابراين چيزي كه داراي ماليتي نبوده يا فعلاً معدوم باشد و لو بعدها وجود پيدا كند مثل ثمره درخت و حمل، رهن آن صحيح نمي باشد.53

بند سوم : قابليت تسليم داشتن
تسليم در لغت به معناي در اختيار نهادن و در اصطلاح حقوقي به معناي تمکين طرف از تصرف يا قراردادن مورد معامله تحت اختيار طرف مقابل آمده و مرادف اقباض است.54 قانونگذار در ماده 367 ق.م. به تعريف تسليم در عقد بيع اشاره نموده است و مقرر ميدارد : “تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلاء مشتري بر مبيع” چنانكه از اين تعريف بر مي آيد تسليم و قبض دو چهره يك واقعيت به شمار مي روند عمل فروشنده در دادن مبيع تسليم و كار خريدار در استيلاء و تصرف مبيع قبض يا تسلم ناميده مي شود. اما بايد توجه داشت كه تسليم اعم است از تسليم مادي و غير مادي؛ بنابراين هدف از تسليم اين است كه تعهد ناشي از عقد اجراء شود. اجراي اين تعهد اغلب به وسيله يکي از طرفين يا هر دوي آنها انجام ميشود. همين تعريف را ميتوان در خصوص تسليم مال مورد رهن و در اختيار گذاشتن مرتهن تسري داد چراکه شرط صحت عقد رهن قبض مال مرهونه بوده و همانطور که بيان شد تسليم مقدمة در اختيار قرار نهادن مال بوده تا طرف ديگر از در اختيار داشتن منتفع نمايد. البته در عقد رهن مرتهن نمي تواند در مال دخل و تصرف داشته باشد وحق او را مي توان به حق نگهداري و يا حق استيفاء طلب تعبير کرد و تنها مال مرهون وثيقه طلب او واقع شده است. از لزوم قابليت تسليم مال مورد رهن مي توان استنباط نمود که چرا رهن دين و منفعت باطل ميباشد، زيرا گاهاً منافع و ديون قابليت تسليم را ندارد و در اين صورت سودي متوجه مرتهن نخواهد شد و حبس مال مصداقي نخواهد داشت.

بند چهارم : اقباض مورد رهن
قبض در لغت به معناي گرفتن، به دست گرفتن، تنگ کردن، گرفتگي و معناي مخالف بسط مي باشد.55 و در اصطلاح حقوقي قبض يعني قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختيار طرف ديگر همان معامله ولو اينکه کار به فعل معامل نباشد.
در خصوص تأثير قبض در عقد رهن بين فقهاي اماميه سه نظريه عنوان شده است :
الف) قبض عين مرهونه شرط صحت عقد رهن است.
ب) قبض عين مرهونه شرط لزوم عقد رهن است.
ج) قبض عين مرهونه تأثيري در صحت ولزوم عقد رهن ندارد.
که در خصوص اين سه نظريه در جاي خود اشاراتي خواهيم داشت، ليکن در اين قسمت به نقش قبض در عقد رهن از منظر قانون مدني مي پردازيم : گفته شد از نظر قانون مدني عقد رهن يک عقد عيني است يعني قبض در تحقق آن دخالت دارد. در مادة 772 ق.م. مقرر شده : “مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف کسي که بين طرفين معين مي گردد داده شود. ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست. “
چنانکه مي بينيم بخش اول اين ماده صرفاً به لزوم قبض مال مرهون تصريح دارد و دلالت صريحي به اينکه قبض شرط صحت عقد رهن است ندارد اما قسمت دوم اين ماده مي گويد : “ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نيست.” از اين عبارت به روشني استنباط مي گردد که تحقق قبض حتي براي يک لحظه شرط صحت عقد رهن است هر چند استمرار آن در صحت عقد رهن تأثيري ندارد و شايد حصول قبض صورت نمادين و حتي در گفتار هم نشان از تحقق قبض عين مرهونه دارد.
در خصوص شرط صحت بودن قبض در عقد رهن نظريات فقهي و حقوقي بسياري ارائه شده است که اگر موارد ضميمه صراحت قانون را

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله حقوق تجارت، بورس اوراق بهادار، حقوق اشخاص Next Entries منابع و ماخذ مقاله صحت معامله