منابع و ماخذ مقاله حقوق تجارت، بورس اوراق بهادار، حقوق اشخاص

دانلود پایان نامه ارشد

ر اختيار مرتهن قرار گيرد، اين دليل کاربرد ندارد، خصوصاً در حالتي که دين به عهده خود مرتهن باشد.
ثانياً: مردم از حيث خوش حسابي و وضعيت و اعتبار مالي يکسان نيستند، چه بسا ديون بعضي افراد حتمي الوصول تلقي شود و بتوان آن را بعنوان وثيقه پذيرفت، اما در مورد بعضي ديگر اميدي به بازپرداخت دين نباشد.
7- در رياض و برخي کتب، دليل ديگري در رابطه بين بطلان رهن دين و قبض آورده شده است، بدين بيان که در رهن دين، شک داريم آيا مفهوم قبضي که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد، زيرا ظاهر نصوص وارده حاکي از آن است که آنچه به قبض داده مي شود، بايد خود رهني باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردي از افراد آن، ولو اينکه قبض عرفي به آن اطلاق شود، چون قبضي که از ادله به ذهن متبادر مي شود، ملازمه اي با قبض عرفي رهن ندارد.
عده اي از قائلان پا را فراتر گذاشته اند، گفته اند در مورد دين، قبض عرفي هم در بعضي موارد وجود ندارد، مثل موردي که دين در ملکيت دائن باقي مانده باشد، هر چند وقتي دين به خود مديون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنين فرض هم اطلاقات قبض در موارد منصرف به قبض حسي است، بنابراين تعجبي ندارد که حتي کساني که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمي دانند، رهن دين را مجاز ندانند، چون در مورد دين، قبض حسي آن امکان ندارد.
به نظر صاحب جواهر اين استدلالها هم ضعيف است چون تماماً مبتني بر ادعاهايي است که دليلي بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه مي توان دلايلي بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتي با ساير عقودي که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوي ديگر، رهن مال مشاع نيز به رهن کلي برمي گردد، ولي صحيح تلقي شده است، چون به بيان سابق در اين موارد هم وثوق و اطمينان خاطر براي مرتهن ايجاد مي شود.30
صاحب جواهر در نهايت به اين نتيجه مي رسد که بايد بدون شک قائل به صحت رهن دين شد، همانگونه که در کتاب متون فقه شهيد اول اين احتمال بيان شده است، با اينکه شهيد اول قبض را شرط صحت رهن مي داند، بنابراين پذيرش مسأله در صورتي که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانيم، روشنتر است چه رسد به اينکه به کلي قبض را در تحقق يا لزوم عقد رهن، شرط ندانيم.
به هر حال شهرت علمي قائلان به بطلان رهن دين و استدلالهايشان، نويسندگان قانون مدني را قانع ساخته است که رهن دين را باطل بدانند و اعلام دارند که “مال مرهون عين معين باشد…” (ماده 774 ق.م.) در حالي که هم جامعه کنوني نياز به رهن اعيان کلي و ديون دارد و هم مباني استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است.

ب) رهن دين از ديدگاه حقوقدانان
تحليل موضوع در قالب عقد رهن : اغلب حقوقدانان اگرچه عين معين بودن را در مورد رهن، لازم مي دانند، وليکن مال را به دو دسته “اصالي” و “آلي” تقسيم مي کنند و معتقدند لازم نيست که مورد رهن از مصاديق مال اصالي باشد و مي توان مال آلي را نيز به رهن گذاشت.31
توضيح آنکه به نظر آنان مال اصالي، مالي است که ذاتاً ارزش دارد، مانند اغذيه، البسه، فرش، خانه، زمين و زر و سيم. و مال آلي مالي است که ذاتاً ماليت ندارد، بلکه نماينده مالي است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضي به اعتبار اينکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سيم و زر است، ماليت دار اسناد خزانه نيز مال آلي و حاکي از استحقاق دارنده آن به دريافت مقداري پول رايج است. همچنين است سهام شرکتهاي سهامي، اوراق قرض و تمبر.
به نظر اين گروه، بطور کلي نمي توان گفت اين اموال قابل رهن گذاشتن نيست. چون تعريف عين معين بر اين اشياء صدق مي کند، بخصوص تمبر پست که مانند يک کالا قابل خريد و فروش است. اسناد خزانه نيز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مورخ سال 1340 قابل خريد و فروش مي باشند ولي وجه نقد را نمي توان رهن داد و اصطلاحاً عين معين در حقوق مدني بر غير وجه نقد اطلاق مي شود.
اين حقوقدانان با تعبيري که از عين معين دارند، مفهوم آن را بگونه اي توسعه مي دهند که شامل لااقل برخي از اسناد تجاري شود. علاوه بر اين، در لزوم شرطيت قبض در تحقق عقد رهن نيز تشکيک مي کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمي باشد چراکه از يک طرف اعمالي که بين متعاقدان عقد رهن پيش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاف قانون نيست، چراکه اگر باطل باشد، ماهيت اقباض نمي تواند موجبات عدم بطلان و صحت عقد را فراهم آورد و قيض به اين معنا نيست. پس منظور از “صحت” در ماده 772 ق.م. “فعليت تأثير” عقد رهن است، يعني عقد رهن ذاتاً صحيح است، ولي آثار قانوني آن متوقف بر آن است لذا با اقباض نيز محقق شود.
از طرف ديگر پس از عقد رهن و پيش از تحويل عين مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در اين مرحله، از دو طرف جايز است، مگر اينکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد،32 بنابراين قبض، در اين صورت “شرط لزوم” عقد رهن تلقي مي شود و نه صحت آن.
بر پايه اين استدلالها، پيشنهاد کرده اند که در قانون مدني، اصلاحاتي راجع به قبض رهن و عين بودن مورد رهن صورت پذيرد.
برخي ديگر از استادان حقوق مدني با اذعان به نياز جامعه کنوني به رهن اعيان کلي و ديون، وثيقه قرار دادن اسناد تجاري را که به واقع وسيلة تسهيل بازرگاني داخلي و بين المللي است و از نظر اقتصادي و اخلاقي نيز هيچ زياني را متوجه حقوق اشخاص نمي دانند و بر اين باورند که امروزه در عمليات بانکي و بازرگاني اين امر مرسوم است و رويه عملي آن را جايز شمرده است لذا اين ادعا را که دين نمي تواند وثيقه دين ديگر قرار گيرد، قابل قبول ندانسته اند. 33
بر مبناي اين نظر، وثيقه نهادن اسناد در وجه حامل يا سهام بي نام شرکتها، بويژه آنها که فروش ارزش ماليشان به طور مسلم امکان دارد صحيح است، زيرا در ديد عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عين سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزلة انتقال و قبض اموال آنهاست، پس هيچ مانعي ندارد که عين اين اسناد مورد رهن قرار گيرد، همچنانکه موضوع بيع نيز واقع مي شود. در تقويت اين استدلال مجدداً ذکر مي شود که حتي برخي از فقها نيز قائل بر آنند که هر چيزي كه بيع آن صحيح باشد رهن آن نيز صحيح است چيزي كه بيع آن صحيح نباشد رهن آن هم صحيح نيست زيرا بيع مختص است به اعيان و هر عيني كه داراي ماليتي باشد.
استدلال ايشان در مورد رهن دين که وثيقه گذاري برخي اسناد تجاري را نيز شامل مي شود، بر چند پايه استوار است :
اولاً : رهن دين منافاتي با هدف عقد رهن (ايجاد وثيقه) ندارد، چون اشخاص از حيث اعتبار و توانايي مالي و صداقت يکسان نيستند و چه بسا ديوني که اعتماد به پرداخت آن از وثيقه عيني بيشتر است. وانگهي هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوي باشد، باز هم بعنوان وثيقه بر درجه اعتبار طلبکار مي افزايد و مديون چنين وثيقه اي در حکم ضامني است که ذمه او به تعهد مديون اصلي ضميمه شده است.
ثانياً : اشکال مربوط به قبض مال کلي نيز بدان وارد نيست ، زيرا قبض، عقد رهن را کامل مي کند، ولي پيش از قبض نيز تراضي طرفين در حدود طبيعت ويژه خود آثاري دارد، پس هيچ لزومي ندارد که قبض مورد رهن بيدرنگ انجام پذيرد شايد بتوان موضوع مواد 59 و 60 ق.م را در اين خصوص تعميم داد و با وحدت ملاک از آنها عدم فوريت قبض را متوجه عقد رهن هم دانست. مواد استنادي مربوط به يکي از عقود است که هرچند صراحتاً بيان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوريت قبض را براي تحقق مفهوم آن لازم نمي داند و از ملاک آن مي توان در عقد رهن نيز، که يک عقد عيني تلقي شده، استفاده کرد.34
مديون بايد مصداق دين را معين سازد و همان مصداق مي تواند بعنوان مظهر دين به قبض داده شود. درست است که عين کلي تنها وجود ذهني دارد و در جهان خارج، موجود نيست تا به طور حسي به قبض داده شود، اما خاطر نشان مي شود که در داد و ستدها نيز موجودهاي ذهني مورد معامله قرار نمي گيرد، بلکه نظر به مصاديق خارجي آنهاست و مفهوم کلي تنها به عنوان نشانه و معيار تعيين آن مصداقها به کار مي رود.
ثالثاً : موارد نقض اين ايراد در قانون مدني به اندازه اي است که بي اعتباري آن را در رهن ثابت مي کند، براي نمونه اگر قبض دين امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عيني است و قبض، شرط صحت آن است35 مخصوص عين معين نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه “مال” را در تعريف آن به کار برده است؟ چرا در بيع که قدرت بر تسليم مبيع، شرط صحت آن است، بيع کلي جايز شمرده شده است.36
رابعاً : هدف از قبض در معاملات، استيلاي عرفي بر مورد آن و در مورد رهن، محفوظ ماندن وثيقه براي فروش احتمالي از سوي مرتهن است.
“اين مفهوم با تسليم سند طلب و توقيف آن نزد بدهکار، تحقق مي پذيرد و نيازي به قبض مصداق کلي ندارد. وانگهي اگر مورد وثيقه، ديني برعهده خود مرتهن باشد، آيا باز مي توان در قبض چنين وثيقه اي ترديد کرد؟”37
بر پايه استدلالات مذکور، به نظر اين حقوقدانان ماده 774 ق.م. براي انجام و تسهيل پاره اي از اعمال تجاري، مزاحمت فراهم آورده است و بايد اصلاح شود. باقي ماندن پاره اي از مشکلات
نظريات استادان سابق حقوق مدني کشور ما، گامي است ارزنده در جهت تحقق توثيق اسناد تجاري به معني عام و با اهميت حقوقي اينگونه اسناد نيز، کاملاً سازگار است؛ ولي پاره اي از مشکلات را حل نشده باقي مي گذارد، زيرا :
اولاً : وضع و موقعيت اسناد تجاري به معني خاص (برات، چک، سفته) را با اوصاف و ويژگيهاي آن، چندان مد نظر ندارد و توثيق اسناد در وجه حامل يا سهام بي نام شرکتها را درست مي داند اما سهام و اوراق تجاري با نام را در زمره اموال غير مادي به حساب آورده با توجه به لزوم عين بودن وثيقه، رهن آنها را درست تلقي نمي کند، حال آنکه امروزه اسناد تجاري مثل اوراق بهادار (سهام شرکتها اعم از با نام و بي نام و اوراق قرضه)، اسناد خزانه و قبوض انبارهاي عمومي (مثل قبض رسيد و برگ وثيقه) در تمامي کشورهايي که بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستد مي شود.38 در آنجا بحثي پيرامون ارزش مالي مسلم اينگونه اسناد وجود ندارد، ارزش و خاصيت زايندگي مالي آنها به مراتب بيشتر از ساير اموال مادي، اعم از منقول و غيرمنقول و حتي پول کاغذي است و ترديدهاي موجود در امکان توثيق آنها کلاً مرتفع شده است، بلکه بحثهاي مربوط به توثيق اسناد تجاري خاص نيز در آنها حل شده است، زيرا جاي ترديد نيست که اسناد تجاري با نام که با قيد “به حواله کرد” به صرف ظهر نويسي به ديگري انتقال مي يابد، در هر ظهرنويسي به ارزش و اعتبارشان افزوده مي شود، چون به متعهدان پرداخت وجه سند افزوده مي شود و امکان مراجعه دارنده سند را جهت دريافت وجه آن افزايش مي دهد.
ثانياً : آنچه هنوز مورد ترديد مانده، ماهيت حقوقي اسناد تجاري، از نقطه نظر تقسيم بندي کلي اموال است. شکي نيست که اسناد تجاري در زمرة اموال منقول غيرمادي است، ارزش مالي آنها نه تنها کمتر از ارزش اموال مادي منقول به شيوه هاي سنتي نيست، بلکه به مراتب از آنها بيشتر است.
اين ارزش چنان با عين سند در آميخته که انتقال، قبض و اقباض آنها به منزلة انتقال و قبض ارزش مندرج در آنهاست و در واقع “سرمايه هاي نوين ” جامعه را تشکيل مي دهد.
حال اگرچه تمامي اين استدلالات مورد توجه قرار گيرد اما در قلمرو حقوق مدني و به تبع آن در حقوق تجارت، به پيروي از تقسيم بندي اموال و اقوال مشهور فقها بويژه در رهن که در زمان تصويب مقررات آن، اينگونه اموال مادي و غير مادي رواجي نداشته، همچنان بر لزوم عين بودن وثيقه توجه شود، مشکل وثيقه گذاري اسناد تجاري به معني خاص، همچنان لاينحل خواهد ماند و اين سؤال که آيا آنچه را داراي ارزش اعتباري يا نماينده مقداري ارزش است مي توان به رهن داد؟ که البته اين سوالي است که بي پاسخ خواهد بود.39
با توجه به اشکالات مزبور، در تلاش براي رفع مشکلات توثيق اسناد تجاري در وضع کنوني قوانين ما، حقوقدانان راههاي عملي ديگري در قالبي غير از عقد رهن ارائه داده اند. که مي توان از آنها با عنوان وثيقه دين به طرق غير مستقيم ياد نمود که

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، عقد جعاله، عقد نکاح Next Entries منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، حقوق فرانسه