منابع و ماخذ مقاله جبران خسارت، قاعده لاضرر، حقوق اسلامی، تنقیح مناط

دانلود پایان نامه ارشد

شمول آن را نسبت به خسارت ناشی از تجاوز به‌ حقوق‌ سـرمایه‌های مـعنوی کودکان اذعان نماییم. آنچه‌ کـه‌ فـقیهان‌ در‌ زمـینه‌ وضع قاعده لاضـرر‌ بـدان‌ استدلال نموده‌اند، منت نـهادن پروردگـار آفرینش در حراست از حقوق و سرمایه‌های آدمیان از تجاوز و تعدی‌ متجاوزان‌ است. منت وقتی تمام و کامل اسـت‌ کـه‌ تمامی‌ سرمایه‌ها‌ اعم‌ از‌ خرد و کلان، مـادی و مـعنوی از تجاوز و تـعدی مـصون بـماند؛ یا در صورت تعدی، خـسارت ایراد گردیده بنحوی جبران گردد. منطق حقوق اسلامی به ما‌ می‌آموزد که اگر قانونگذار سـرمایه‌های مـالی کم ارزش را از تعرض مصون داشته و جبران خـسارت بـه آن را ضـروری دانـسته اسـت، به طریق اولی بـاید مـصونیت سرمایه‌های با ارزش‌تر‌ یعنی‌ معنوی را شناسایی و تضمین نماید و آن را با جبران خسارت وارد شده مورد حمایت جدی قـرار دهـد. مـگر نه این است که قانونگذار الهی احکام خـویش را‌ بـراساس‌ مـصالح واقـعیه یـعنی بـر اساس ملاک و مناط موجود در آنها وضع می‌نماید و خصوصیات و موارد مانند کالبدی هستند که این روح‌ را‌ در خویشتن حفظ می‌نمایند. حقوقدان‌ اسلامی‌ با بهره‌گیری از منطق حقوق اسلامی با القـای خصوصیت مورد و تنقیح مناط و احراز وحدت ملاک از کالبد به روح قاعده دست می‌یابد‌ و آن را در مورد‌ همه‌ مصادیق و موارد و انواع ضرر تعمیم می‌دهد. حکم وضع قاعده مهم و زیربنایی لاضرر و لاضرار فی الاسلام بـه ضـمیمه نتایج حاصل از بکارگیری عناصر منطق حقوق اسلامی ما‌ را‌ به پذیرش این قاعده در گستره همه انواع ضررها اعم از مادی و معنوی رهنمون می‌گردد و جبران خسارت بر حقوق معنوی کودکان نیز امـری اسـت که جنبه اثباتی قاعده‌ لاضرر‌ ما را‌ به آن فرا می‌خواند. جبران مالی خسارت به حقوق معنوی نیز یکی از راه‌های جبران آن است‌ که دلیلی قـاطع بـر نفی آن در دست نداریم. علاوه بـر‌ آن رابطه‌ موجود ضرر و ضمان، اماره‌ای است که ضرر و زیان معمولاً به وسیله مال جبران گردد و ‌‌چون‌ برخی از روایات بین پدیده ضرر و ضمان رابطه تـولیدی مـشاهده می‌گردد. لذا‌ نظر‌ به‌ انـصراف ضـمان به مال، باید اذعان نمود که بین ضرر و جبران آن، به وسیله‌ مال رابطه تنگاتنگی وجود دارد؛ از روایاتی که بنحوی بر این رابطه دلالت‌ می‌کند، از دو روایـت‌ (کل‌ شیء یضر بطریق المـسلمین فـصاحبه ضامن لما یصیبه) و (کل من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضمان) که از امام صادق(ع) نقل شده است، نام برد (العاملی، 1414ه‍، ج 19، ص 181، باب 9، ح 3). البته نباید از نظر دور داشت که فقیهان ضـرر را از اسـباب مسؤولیت مـدنـی و ضمان به شمار نیاورده‌اند و این دو روایت را‌ ناظر‌ به اتلاف دانسته‌اند. مع‌الوصف استفـاده از این دو روایت بعنوان مؤید در امـکان جواز جبران ضرر به وسیله مالی خالی از اشکال است؛ زیرا اگـر مـراد اصـلی از دو روایت‌ مذکور‌ تنها اتلاف بود، باید به آن تصریح می‌نمود؛ یعنی موضوع حکم ضمان را به وضوح یا اشـاره ‌ ‌و قـرینه اتلاف قرار می‌داد در حالـی که موضوع حکم ضمان را‌ ضرر‌ قرار داده است. عرف از بـیان شـارع در دو روایـت به روشنی استظهار می‌نماید کـه تمامی ملاک حکم ضمان در زیـان رساندن بـه مسلمان از طریق مـسلمین می‌داند اعـم‌ از‌ این‌ که این زیان از طریق‌ اتلاف‌ باشد‌ یا از هر طریق دیگر؛ یـعنی اتلاف، موضوعیت ندارد و آنـچه مـوضوعیت دارد، ضرر رساندن است و حکم ضمان نیز دائر‌ مدار‌ موضوع‌ خویش یعنی ضرر می‌باشد.

2-1-3 شمول قاعده نفی عسروحرج و جبران‌ خسارت به حقوق معنوی کودکان
1-2-1-3 مفهوم حرج
لغت شناسان کلمه حرج را در معنای ضیق، تنگی، گناه‌ و حرام‌ بـه کار برده‌اند. برخی از آنها عسروحرج را به معنای‌ محل جمع شدن شیء دانسته‌اند بنحوی که موجب ایجاد تصور ضیق و تنگی شود (راغب اصفهانی، ماده حرج).
در قرآن‌ نیز‌ این کلمه به معنای ضیق، تـنگی (انـعام، 125؛ اعراف، 2؛ نساء،‌ 65)،‌ سختی و کلفت (مائده، 6؛ حج، 78)، گناه واثم (توبه، 91؛ فتح، 17؛ احزاب، 38؛ نور،‌ 61)‌ به‌ کار رفته است و در روایات نیز واژه حرج به معنای ضیق‌ و تنگی‌ استعمال شده است (العاملی، 1414ه‍، ج 1، ص120). کـلمه عـسر را برخی از لغت‌ شناسان‌ مانند‌ مؤلف صحاح اللغه، نقیض «یسر» و بعضی دیگر مانند مؤلف النهایه و صاحب قاموس‌ المحیط‌ ضد «یسر» دانسته‌اند. بنابراین عسر به معنای صعب، تنگی، دشواری، مشکل، سـخت، سـخت‌ شدن‌ روزگار‌ و بدخویی می‌باشد و در قرآن نیز به همین معنی استعمال شده است (طلاق،‌ 7؛‌ بقره، 185؛ انشراح، 5 و 6؛ قمر، 8). برخی عسر را به معنای‌ اعم‌ از‌ حرج و ضیق دانسته‌اند، ولی به نظر می‌رسد عرف نـیز عـسروحرج را مـساوی می‌داند؛ یعنی‌ هر‌ عملی کـه آدمـی را بـه تنگنا و ضیق بیفکند، دشوار و سخت‌ می‌پندارد‌ و هر کاری که انجامش برای آدمی سخت و مشکل باشد، موجب تنگی و اعمال فشار‌ بر‌ او‌ مـی‌داند (مـحقق دامـاد، 1361، ج 2، ص 62).
2-2-1-3 انطباق عنوان حرج‌ بر‌ خسارت به حقوق مـعنوی کودکان
چنان کـه در مباحث مربوط به قاعده لاضرر گذشت، یکی از معانی‌ کلمه‌ ضرار معنای ضیق و تنگی است. امام خمینی در این زمینه مـی‌نویسد:‌ اسـتعمال‌ ضـرار در قضیه سمره به معنای ضیق‌ و شدت‌ و ایراد حرج و مکروه بـه دیگری‌ است.‌ بنابراین عبارت «ما اراک یسمره الا مضاراً» به معنای «مضیقاً و مورثا‌ للشده‌ و الحرج و المکروه علی‌ اخیک»‌ می‌باشد (امـام‌ خـمینی،‌ 1410‌ هـ‍، ج 1، ص30).
ایشان برای تأیید‌ استعمال‌ کلمه ضرار در معنای ضیق و حرج به استعمالات ایـن کـلمه در‌ قرآن‌ استناد می‌نماید که به اجمال و اشاره ارائه می‌گردد. پروردگار‌ در‌ سوره بقره می‌فرماید: لا تضار‌ والده‌ بولدها؛ «یـعنی زنـی کـه باردار است نباید به جهت باردار بودن از او‌ دوری‌ کرد و او را در‌ حرج‌ و تنگنا قـرار داد.»‌ (بـقره،‌ 234). یـا در آیه‌ دیگر‌ آمده است: و لا تضار و هن لتضیقوا علیهن؛ «یعنی هنگامی که زنان خویش‌ را‌ طـلاق رجـعی دادیـد با سخت گرفتن‌ و تحت فشار‌ قرار‌ دادن‌ به آنها ضرر نزنید.»‌ (بقره، 282). در آیه دیـگر مـی‌فرماید: و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او‌ سرحوهن‌ بمعروف و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا ومن‌ فـعل‌ ذلکـ‌ فـقد‌ ظلم‌ نفسه؛ «یعنی زمانی‌ که‌ زنان را طلاق دادید و عده آنان به سر آمد، یـا از راه نـیکی و رغبت‌ رجوع‌ کنید‌ یا ایشان را رها سازید و برای‌ به‌ سختی‌ افکندن‌ و تحت‌ فـشار قـراردادن بـه ایشان رجوع نکنید. کسی که چنین نماید به خویشتن ظلم کرده است.» (بقره، 231). در آیه دیـگری فـرموده است: و الذین اتخذوا مسجداً ضراراً‌ و کفراً و تفریقاً بین المؤمنین «یعنی کسانی کـه مـسجدی را بـرگرفتند تا مؤمنی را در فشار و سختی قرار دهند و کفر بورزند و بین آنان تفرقه و جدایی‌ بیفکنند.»‌ (توبه، 107).
در روایـات نـیز واژه ضـرار به معنای سختی، ضیق و فشار استعمال شده است؛ بنابراین تردیدی وجود نـدارد کـه یکی از معانی ضرار معنای حرج و تنگی است.‌ در‌ هر صورت از آنجا که معمولاً‌حرج با فشار روحی، عـاطفی و روانـی همراه است، در صدق عنوان حرج بر ضرر و خسارت به‌ حقوق‌ معنوی کـودکان نـباید تردیدی به‌ خویش‌ راه داد.

3-2-1-3 دلالت و شمول لفظی قاعده نـفی عـسروحرج بـر جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان
فقیهان در این کـه مـفاد قاعده عسروحرج، نفی‌ احکام‌ حرجی به نحو حقیقت‌ است‌ یا مجاز، یا نـفی حـکم به زبان نفی موضوع و یـا از آنـ، نهی الهـی یـا سـلطانی اراده شده است اختلاف نموده‌اند. براساس نـظریه مـختار یعنی نفی حکم، مفاد قاعده‌ نفی‌ عسروحرج چنین است که در دین اسلام هـیچ حـکم حرجی که موجب ضیق و سختی مـکلفان باشد، جعل نشده اسـت. چـنان که در مبحث پیشین گذشت، گـروهی از مـصادیق حرج‌ با‌ مصادیقی از‌ خسارت به حقوق معنوی کودکان انطباق دارد. در نتیجه در تطبیق قاعده لاحـرج بـاید گفت که در‌ دین اسلام حـکمی کـه مـنجر به خسارت مـعنوی بـه کودکان شود،‌ جعل‌ نـشده‌ اسـت؛ ولی برای این که بتوانیم دلالت و شمول لفظی قاعده نفی عسروحرج را بر جواز مطالبه ‌‌خسارت‌ نـاشی از تـجاوز به حقوق معنوی کودکان مورد پذیـرش قـرار دهیم اذعـان بـه‌ چـند‌ مقدمه‌ ضروری است. نـخست، باید بپذیریم حرج عنوانی است که حداقل برگروهی یا مصادیقی از خسارت‌ معنوی صدق می‌نماید.
دوم، فقیهانی کـه قـاعده نفی حرج را بر روابط مکلفان بـا‌ یـکدیگر نـیز حـاکم مـی‌دانند،‌ آسانتر‌ می‌توانند بـه مـقصود مورد نظر دست یابند. ولی فقیهان بسیاری به قرینه «علیکم» در آیه شریفه «ما جعل علیکم فی الدیـن مـن حـرج» (حج، 78). قاعده نفی حرج را ناظر به‌ ضـیق حـرج از نـاحیه تـکالیف شـرعی دانـسته‌اند (بجنوردی، ج1، ص212ـ213). عمومات دیگر دلیل‌های قاعده نفی عسروحرج نیز، این مطلب را تأیید می‌نماید. برخی از فقها معتقدند که حرج و ضیقی
که از‌ ناحیه‌ مکلفی بر مکلف دیگر تحمیل می‌شود، قـاعده لاضرر آن را نفی می‌نماید (مکارم شیرازی، 1416ه‍ ، ج1، ص200). البته این معنی در صورتی درست است که در قاعده لاضرر، ضرر‌ را‌ صفت فعل مکلفان نه صفت حکم شرعی تلقی کنیم. یعنی زیان کـار را ضـرر خود مکلفان نه شارع مقدس بدانیم (مکارم شیرازی، 1416ه‍ ، ج1، ص 67).
سوم، باید قاعده‌ نفی‌ حرج دارای جنبه اثباتی نیز باشد. فقیهان این مطلب را تحت عنوان شمول قاعده بر امور عدمی بـحث نـموده‌اند. بدون تردید قاعده نفی حرج مانند قاعده لاضرر، احکام وجودی‌ را‌ شامل‌ می‌شود و حکم حرجی را‌ از‌ حوزه‌ اعتبار تشریعی اسلام برمی‌دارد. فرض این است کـه از عـدم یک حکم، عسروحرج بر یـک شـخص تحمیل شود. آیا قاعده می‌تواند‌ این‌ حرج‌ را طرد نماید و در نتیجه حکمی را‌ اثبات‌ کند. برای مثال اگر فردی به کودکی خسارت معنوی ایراد نماید و آن را جـبران نـکند و آن کودک‌ در‌ تنگی‌ و ضیق مـادی یـا معنوی قرار گیرد، آیا عدم جبران‌ چنین خسارتی که موجب حرج است با قاعده نفی عسروحرج برداشته می‌شود تا تحمیل کننده حرج نامشروع ملزم‌ به‌ جبران‌ آن تلقی شود؟ البته بـا مـلاحظه مباحث تفصیلی مربوط به این‌ سؤال‌ در قاعده لاضرر تا حدود زیادی پاسخ آن روشن می‌گردد، ولی نظر به اهمیت پاسخ به‌ این‌ سؤال‌ در جواز جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان به اسـتناد قـاعده نفی‌ عـسروحرج،‌ بایسته‌ است به اختصار بدان اشاره گردد.
در پاسخ به این سؤال، عده‌ای از فقیهان مانند‌ میرزای‌ نایینی‌ گفته‌اند: قـاعده نفی عسروحرج شامل احکام عدمی نمی‌شود؛ زیرا قاعده نفی حرج در حـقیقت‌ حـکم‌ شـرعی مستلزم حرج را نفی کرده است؛ اما عدم یک حکم خود یک‌ حکم‌ شرعی‌ نیست تا با قـاعده ‌ ‌نـفی حرج نفی گردد (نجفی خوانساری، 1418ه‍‍، ج ‍2، ص231).‌ در‌ مقابل این نظریه، برخی از فقها تـسری قـلمرو قـاعده عسروحرج را به احکام‌ عدمی‌ پذیرفته‌اند.‌ براساس این نظریه عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جـعل دارد، در حقیقت جعل‌ عدم‌ آن حکم است؛ یعنی عدم حکم در فرض مذکور خود حکمی مـجعول‌ است.‌ چون‌ قانونگذار اسـلام هـیچ چیز را بدون حکم رها ننموده است و برای همه چیز، حکمی‌ را‌ جعل‌ کرده است. البته برخی از احکام، وجودی هستند و بعضی دیگر عدمی؛‌ همان‌ گونه که برخی وضعی و بعضی دیگر تکلیفی می‌باشند (خـویی، 1408ه‍، ج 2، ص56). چنان که‌ مرحوم‌ سید محمد کاظم یزدی، در ملحقات العروة الوثقی، به استناد حکم عدمی،‌ حرج‌ را نفی نموده است. وی در موردی‌ که‌ زوج‌ کمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه‌ زوجه پرداخـت نـشود، عدم جواز طلاق برای حاکم را موجب ضرر و حرج‌ زوجه‌ دانسته و در طرد و نفی‌ چنین حرجی‌ به‌ قاعده‌ نفی عسروحرج استدلال نموده است. نتیجه‌ آن‌ حکم عدمی، اثبات جواز طلاق زوجه بـه وسـیله حاکم می‌باشد. ایشان همچنین‌ به‌ روایت ابی بصیر از امام باقر(ع) نیز استناد کرده‌اند (یزدی،‌ 1408ه‍،‌ ج 2، ص 67). برخی‌ از‌ فقهای معاصر معتقدند در فرضی که حرج از اوصاف حکم باشد، عرف فرقی‌ بین‌ مـواردی کـه حرج از جعل‌ وضو‌ بر‌ مکلف پدید آید‌ یا‌ ترک جعل تسلط مردم‌ بر‌

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله قاعده لاضرر، حقوق زوجه، جبران خسارت، قانونگذاری Next Entries منابع و ماخذ مقاله جبران خسارت، بنای عقلا، مسئولیت مدنی، جبران خسارات