منابع و ماخذ مقاله استقراض، اسناد و املاک، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

گرفتن قرض داده ميشود در مقابل وثيقه هاي غير استقراضي از قبيل وثيقة حسن انجام تعهد يا وثيقة که کفيل مي دهد تا در صورت حاضر نکردن مکفولٌ عنه از محل وثيقة او ميزان معيني به نفع دولت ضبط شود.

بند پنجم : وثيقه اجراي تعهد
“تمام يا بخشي از دارايي متعهد است که به خاطر اجراي تعهدات او، از طريق قرارداد يا تصميم دادگاه و يا به حکم قانون مقيّد گرديده باشد؛ اين تعريف به طور لفّ و نشر شامل وثيقة قراردادي و وثيقة قضائي و وثيقة قانوني مي باشد.”86

بند ششم : وثيقه حسن اجراي تعهد
“اين وثيقه مسبوق به تحقق دين بين دهندة وثيقه و گيرندة آن نيست. کسي اين وثيقه را مي دهد که احتمال مي رود بعد از سپردن وثيقه، از سوء اجراي تعهد او خسارتي به گيرنده وثيقه برسد.”87 ارزش وثيقه بسته به رضاي طرفين است. اين وثيقه مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نيست.

بند هفتم : وثيقه حسن انجام تعهد
“نوعي وثيقه است که تأسيسي جديد در مبادلات حقوقي به حساب مي آيد. عناصر آن از اين قرار است :
الف) بين وثيقه دهنده و وثيقه گيرنده دين در حين دادن وثيقه محقق نشده و حتي سبب اين هم ممکن است محقق نشده باشد مثل اينکه طرفين قصد دارند که به موجب توافق بعدي تا ميزان يک ميليون تومان يکي بدهد که او به نمايندگي بفروشد و براي حسن انجام اين تعهد که بعداً محقق مي شود نمايندة آتيه قبلاً ملکي را از مال خود (يا ديگري) نزد طرف خود به وثيقه مي گذارد که هرگاه تخلفي کرد و خسارتي به طرف وارد شد او بتواند از محل آن وثيقه خسارت خود را دريافت کند.
ب) وثيقه را کسي مي دهد که ممکن است از سوء انجام او به طرف ديگر خسارتي وارد شود.
ج) ارزش وثيقه و تناسب آن کاملاً بسته بر رضايت و دلخواه طرفين است.
د) نوع تعهد يا تعهدات که وثيقه براي حسن انجام آن داده مي شود در حين قرارداد وثيقه معلوم است.
هـ) گفته مي شود اين وثيقه مادة 34 ق.ث. نيست؛ زيرا شرط تحقق مادة 34 وجود دين مسلم است (در حين حدوث معاملة با حق استرداد) علي هذا اجرائيه راجع به قرارداد وثيقة مورد بحث ما اجرائيه سند ذمه اي خواهد بود (اگر قرارداد مذکور طي سند رسمي محقق شود.)”88

بند هشتم : وثيقه حسن خدمت
“مورد اين وثيقه آن است که وثيقه دهنده خدمتي را در دستگاه دولتي و يا موسسات عمومي و يا خصوصي مانند بانک ها قبول کند و احتمال برود که از سوء عمل او خسارتي ناشي گردد پس براي تأمين محل خسارت از او وثيقه مي گيرند.”89

گفتارسوم : معاملات وثيقه اي و اقسام آن
در اين گفتار لازم است پيش از تعريف معاملات وثيقهاي و اقسام آن معامله را در معناي اعم و اخص توضيح دهيم لذا در بند ذيل خواهد آمد:

بند اول : تعاريف معامله
الف) معناي اعم
“معامله به معني اعم عبارت است از هر عملي که محتاج به قصد قربت نباشد. بنابراين عقد صدقه ( ماده 807 ق.م.) معامله نيست. ولي غصب و عمل موجب ضمانات قهري و جرايم کبيره و صغيره، جزء معامله به معني اعم مي باشند. معامله به اين معني در فقه بسيار نزديک به اصطلاح معاملات مدني در حقوق خارجي است.”90

ب) معناي اخص
1- معامله به معني خاص شامل عقود (مالي و غيرمالي مانند نکاح) و ايقاعات است.
2- معامله به معني اخص که شامل عقود مالي معوض است و شامل عقد نکاح نمي شود.
3- به معني عقود معين و غيرمعين است. ( ماده 46 و 47 ق.ث.)
4- به معني عقود و ايقاعات ( ماده 223 ق.م.) است. حمل معامله بر اين معني در غير قانون مدني دشوار است.

بند دوم : تعريف معاملات وثيقه اي
همانطور که قبلاً اشاره شد، وثيقه در لغت به معني “استوار”،”آنچه بدان اعتماد شود” و “محکم کاري” است. و در اصطلاح در معاني زير به کار رفته است :
اولاً : در اصطلاح مالي است (منقول و غيرمنقول) که وام‌گيرنده تحت يکي از صور قانوني از قبيل رهن يا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام دهنده مي‌گذارد و وام مي‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثيقه و قيمت آن، طلب خود را وصول کند.
ثانياً : مالي که براي تضمين حسن اجراء تعهد داده مي‌شود. در اين صورت، دين بالفعل و محققي وجود ندارد؛ به عکس رهن و بيع شرط که بايد در آنها دين بالفعل در حين عقد باشد.91 بر اين اساس وثيقه مبلغ مالي يا دارايي است که در ازاي شرطي نزد طرف قرارداد يا نزد دادگاه مي‌گذارند.
اما در خصوص معاملات وثيقه اي مي توان گفت “هر معامله اي که به موجب آن شخصي (اعم از اين که مديون باشد يا نه) عين مال منقول يا غيرمنقول خود را وثيقه انجام عملي قرار دهد، خواه آن عمل ردّ طلب باشد يا عمل ديگر و خواه آن طلب ناشي از قرارداد باشد يا نباشد.
در حقوق ما اقسام معاملات وثيقه اي عبارتند از: معاملات شرطي و رهني و معاملات با حق استرداد.
اصل بر اين است که وثيقه گذاري يا وثيقه قرار دادن به واسطة انعقاد عقد و در ضمن آن صورت پذيرد حال تفاوتي نمينمايد آن عقد رهن باشد يا بيع شرط و يا حتي قراردادهاي خصوصي که به موجب مادة 10 ق.م. منعقد مي گردد. ماهيت پيدايش وثيقه وجود دين و تعهد است و منشاء آن هر چه باشد اهميتي ندارد؛ ليکن بايد براي پرداخت و يا ايفاي آن سررسيد و موعد تعيين شده باشد. همچنين در اين نوع معاملات مانند معاملات رهني، مالکيت مالي که به وثيقه گذاشته مي شود انتقال نمي يابد، تا جايي که حتي در صورت فوت مالک اين حق تماماً به ورثة متوفي منتقل ميگردد و پرداخت ماليات مربوط به مال نيز به عهده وارث مالک پيشين محول مي شود.

گفتار چهارم : اقسام معاملات وثيقه اي
با تعريفي که از معاملات وثيقهاي بيان شد اکنون بايد ديد اقسام اين معاملات به چه شکل است و خاستگاه آنها از کجاست. معاملاتي که در آنها مالي به وثيقه گذاشته ميشود و قانونگذار در قوانين از آنها ياد مي کند به چهار عنوان محدود مي گردد.

بند اول : معاملات با حق استرداد
معامله با حق استرداد يک تأسيس حقوقي جديدي در حقوق ما مي باشد که با وضع مواد 33 و 34 ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 تولد يافت. معامله با حق استرداد با تولد خود باعث بي اعتباري تعدادي از معاملات راجع به املاک و اموال غيرمنقول و منقول ثبت شده که تحت هر عنوان در آنها قيد مي شد که طرف، حق استرداد مال مورد معامله را دارد شده است.
ماده 33 به عنوان مثال از معاملاتي که در آنها خيار شرط لحاظ شده يا معاملات قطعي با شرط نذر خارج يا معامله قطعي با شرط وکالت نام مي برد و در نهايت اشاره مي کند که هرگونه معاملات انتقالي تحت عنوان صلح يا به هر عنوان ديگر معامله با حق استرداد محسوب ميشود. در اين گونه معاملات اراده قانونگذار جانشين اراده طرفين بوده و از اين لحاظ مقررات مربوط به معاملات با حق استرداد جنبه نظم عمومي يافت و به توافق طرفين برخلاف آنها ترتيب اثر داده نمي شود.
به نظر مي رسد بتوان معامله با حق استرداد را چنين تعريف نمود : “عقدي است مفروض قانونگذار که اثر انتقال مالکيت را، از هر عقد تمليکي و معوض که عوض آن قابل استرداد باشد، گرفته و بر عوض اثر وثيقه اي و بر معوض احکام قرض بار گردد.”
معامله با حق استرداد عقدي نيست که مورد توافق طرفين باشد بلکه عقدي است که قانونگذار آن را براي طرفين فرض کرده است بدين معني که قانونگذار فرض کرده که طرفين از انجام معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. قصد قرض و رهن دارند و نه قصد انعقاد معامله توافق شده.
اين عقد جنبه تحميلي دارد که از طرف قانونگذار بر طرفين تحميل مي شود. البته طرفين داراي اراده اي آزاد هستند که در موقعيت معاملات مذکور قرار نگيرند ولي اگر در چنين موقعيتهايي قرار گرفتند نمي توانند به توافق صريح في ما بين خود استناد کنند بلکه احکام معامله با حق استرداد بر آنها تحميل مي شود. از نظر تحليلي معامله با حق استرداد دو عقد قابل تجزيه است يکي قرض و ديگري وثيقه. پولي که طرف قرارداد داده قرض محسوب مي شود و به ملکيت طرف مقابل در مي آيد تا در مدت تعيين شده عين يا عوض آن را مسترد نمايد. در مقابل عوضي که گرفته به ملکيت ايشان درنيامده و به عنوان وثيقه براي طلبش از طرف مقابل محسوب مي شود.
معاملات با حق استرداد، معاملاتي تمليکي و معوض هستند که به قصد استقراض و وثيقه منعقد مي شوند و به همين خاطر قانونگذار اثر تمليکي را از اين دسته از معاملات سلب کرده است. ماده 33 ق.ث. حق تقاضاي ثبت ملک را به انتقال دهنده داده است و اثر تمليکي را از اين معاملات گرفته است. ماده 34 سابق نيز ثمني را که انتقال گيرنده پرداخته است، به عنوان طلب او از انتقال دهنده؛ و مبيع را نيز وثيقه طلب مذکور مي دانست. بنابراين معاملات با حق استرداد داراي آثار قرض و وثيقه هستند.92
ليکن بايد گفت اين تأثير صرفاً از حيث آثار ميباشد و الا اين معاملات ماهيتاً وثيقهاي نيستند. بدين معني که طرفين انعقاد معامله، يک معامله وثيقهاي را انشاء نمي کنند، بلکه معاملهاي تمليکي و معوض را انشاء ميکنند که در ضمن آن براي انتقال دهنده حق استرداد قرار دادهاند. پس ظاهر اينگونه معاملات معوض و تمليکي است و اگر معامله اي در ظاهر، وثيقه اي باشد، مانند وثايقي که براي حسن انجام تعهد يا براي ضمان درک يا ضمان معاوضي مي دهند، مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نيستند. اين معاملات، خود، ماهيتاً وثيقه اي هستند.
مثلاً بيع شرط، ماهيتاً يک عقد تمليکي و معوض است، ليکن چون وسيله تقلب نسبت به قانون قرار گرفت، قانونگذار اثر تمليکي را از آن سلب کرده است و آن را از حيث اثر در حکم معاملات استقراضي و وثيقهاي قرار داده است. به علاوه ماده 34 موجب نمي شود که بيع شرط و ساير معاملات مشمول مقررات آن، اصالت خود را از دست بدهند. اين معاملات تا آنجا که برخوردي با مقررات قانون ثبت ايجاد نشود، مشمول مقررات قانون مدني هستند.
در خصوص لازم يا جايز بودن معاملات با حق استرداد بايد گفت از آنجا که ماهيت اين معاملات از عقد قرض و وثيقه تشکيل شده و نظربه اينکه مي دانيم عقد قرض نسبت به هر دو طرف لازم است و نيز عقد وثيقه از طرف مديون لازم و از طرف دائن جائز است؛ لذا معامله با حق استرداد از نظر برخي از استادان نسبت به مورد اخير نيز لازم93 دانسته شده و برخي ديگر همين اثر را نيز براي معامله با حق استرداد قائل هستند. به نظر مي رسد معاملات با حق استرداد در اين خصوص در رابطه با دو طرف لازم باشد چراکه اصل، لزوم در عقود است و جايز بودن نياز به تصريح دارد که قانون ثبت چنين تصريحي وجود ندارد.94
معاملات با حق استرداد مستقل بوده و تجزيه ناپذير. مستقل است چراکه تبعي نيست؛ تجزيه ناپذير است يعني هرگاه انتقال دهنده قسمتي از دين خود را بپردازد نمي تواند ادعا کند که به همين مقدار از مال مورد معامله آزاد است. بلکه تمام مال وثيقه آن باقي مي ماند. (ماده 783 ق.م.)
گفته شد که معاملات با حق استرداد ضمن حفظ اصالت خود در قانون مدني، از قواعد عمومي معاملات وثيقهاي نيز پيروي مي کنند. اين معاملات هم بنا بر قانون مدني و هم بنا بر اينکه در حکم معاملات وثيقه اي هستند، تجزيه ناپذير مي باشند.
و نهايتاً اينکه در هر عقد تمليکي و معوض که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضي که گرفته، مال تمليک شده را استرداد نمايد معامله با حق استرداد جلوه پيدا مي کند. والا عقودي که چنين مشخصه اي ندارند مشمول معاملات با حق استرداد قرار نمي گيرند.
براي اينکه يک معامله معوض و تمليکي، مشمول عنوان و مقررات معاملات با حق استرداد باشد، بايد حاوي شرطي باشد که انتقال دهنده بتواند عوض منتقل شده را مسترد دارد. از اين شرط، به حق استرداد تعبير مي شود. حق استرداد عبارت است از يک حق قراردادي95 که انتقال دهنده مال منقول يا غيرمنقول در معاملات معوض تمليکي مي تواند به استناد آن، با رد عوض دريافتي، مال انتقال داده شده را مسترد دارد. عنوان اين حق، ممکن است خيار شرط، شرط نذر خارج، شرط وکالت باشد و يا بدون هرگونه عنواني، چنين حقي تعيين شده باشد. به هرحال هرگاه فروشنده، تحت هر عنواني به موجب

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ مقاله مراجع صالح، حقوق اشخاص، اوراق قرضه Next Entries منابع و ماخذ مقاله ضمن عقد، شرط ضمن عقد، زمان گذشته