منابع و ماخذ تحقیق وکالت در طلاق، عقد نکاح، نکاح و طلاق، فسخ نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

وکالت براي زوجه باطل است و روايت تنها بر موردي حمل مي‌شود که زوج، خود حاضر باشد. شيخ معتقد است که اين روايت با اخبار اوّلي منافاتي ندارد چون اين خبر بر زمان حال حمل مي‌شود که مرد در آن حاضر است و نه غايب از شهرش و هنگامي‌که مرد حاضر شد وکالت جايز است و اخبار اوّلي در تجويز وکالت مختص به حال غيبت است و منافاتي با اين اخبار ندارد و ابن سماعه هم عمل كردن به اين خبر را كه همانا عدم جواز وكالت در طلاق، در صورت حضور زوج در نزد زوجه بوده را شايسته مي‌داند.117
شيخ در نهايه نيز اين گفته‌اش را تأکيد مي‌کند که “هركس وكالت به غير دهد براي اين كه از طرف او زنش را طلاق دهد در حالي كه غايب باشد، طلاق وكيل جايز است و اگر حاضر باشد، طلاق وكيل جايز نخواهد بود و زماني که مرد، ديگري را وکيل در طلاق زنش نمايد، طلاق واقع نمي‌شود و آن زماني است که مرد در بلد حاضر است؛ پس اگر او غايب باشد، وکالت دادن در طلاق جايز است و هنگامي كه اراده‌ي عزل وكيل را كرده باشد، حق اين كار را خواهد داشت.”118
در المبسوط آورده است که”فقهاء وکالت در طلاق را در صورتي جايز مي‌دانند که شخص موکّل غايب باشد و در حالت حاضر بودن او در بلد، آن را صحيح نمي‌دانند و براي اين نظر خود دلايلي آورده‌اند؛ در جاي ديگر المبسوط آورده است كه:”وكالت در طلاق صحيح است غير از اين كه اصحاب ما آن را در صورت غيبت نه در حالت حضور اجازه كرده‌اند؛ پس اگر زوج در طلاق به زوجه‌اش وكالت دهد، براي وكيل جايز است كه در همان حال زوجه را طلاق دهد و يا اين كه آن را به تأخير بياندازد مانند بيع……”119 به نظر شيخ طوسي غيبت زوج با دوري او از شهر محقق مي‌شود وليکن صاحب مسالک گفته است که بنابر قول شيخ غيبت با دوري از مجلس طلاق محقق مي‌يابد گرچه زوجه در شهر وجود داشته باشد.120 وليکن مطابق نظر شيخ آن‌چه مدنظر است غيبت از بلد مجوّز وکالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد121. به هرحال، همان‌طوري که گفتيم شيخ و اتباعش مستمسک عدم جواز وکالت در طلاق را حديث زراره122 قرار داده‌اند و براي اين‌که بين روايات جمع کرده باشند، جواز وکالت در طلاق را حمل بر حاضر نموده‌اند؛ وليکن جمع روايات در صورتي است که ميان روايات تکافوو هم پوشاني وجود داشته باشد، در حالي که روايت زراره که سند آن ضعيف است در مقابل احاديث جواز که صحيح مي‌باشند قابل طرح نيست و روايت زراره نمي‌تواند معارض صحيحه سعيد الاعرج باشد و آن را تخصيص دهد.123
ابن براج در المهذب با پيروي از نظر شيخ و اتباع او اين گونه بيان مي‌كند كه:”اگر زن را در طلاق، مختار كنيم به اين صورت که به او گفته شود:”امر تو را براي تو قرار داديم” يا”امرت به دست توست” و يا”خودت را طلاق بده” طلاق حاصل نمي‌شود، اما وكالت در طلاق در صورت غيبت زوج، جايز است و با وكالت زوجه از سوي زوج، شخص وكيل مخيّر است هر زماني كه تمايل داشت، متعلق وكالت( طلاق) را جاري سازد124.
ابن ادريس در مقام نقد ادعاي شيخ طوسي و اتباع او ضمن رد كردن استدلالات ايشان مي‌گويد: “خبر واحدي كه از شيخ در نهايه مطرح شده، قابل ايراد است و از ضعيف‌ترين اخبار واحد است؛ ابن ادريس در ادامه مي‌گويد: شيخ طوسي در كتاب استبصار غير از اين قول (عدم جواز وكالت در طلاق از سوي زوجي كه در بلد حاضر است) را وارد دانسته است كه مخالف با تمامي رواياتي است كه شيخ در استبصار نقل كرده است، از اين رو كه تمامي اخبار مطلقاً در جواز وكالت در طلاق تواتر دارند و بعد از تمامي اين اخبار، اين روايت شاذ نقل شده است؛ سپس شيخ فرموده است كه: اين خبر منافاتي با اخبار پيشين ندارد و گفته: اين خبر محمول بر حضور مرد در بلد و عدم صحت توكيل او در طلاق مي‌باشد و اخبار اولي بر جواز وكالت در حال غيبت حمل مي‌شود و بدين سان تناقص ميان اخبار از بين مي‌رود. محمد ابن ادريس مي‌گويد:‌خبري كه از ابن سماعه نقل شده است اين تفصيل در آن وجود ندارد و مطلق در اين است كه وكالت در طلاق در آن جايز نيست و ظاهر آن مخالف اجماع قاطبه‌ي مسلمين است و به هيچ وجه، حالت غيبت از آن فهميده نمي‌شود؛ در اين صورت نمي‌توان هيچ گونه توجهي به‌ آن كرد. قول شيخ(ره) مبني بر برطرف شدن تناقض ميان اخبار و روايات هم پذيرفته شده نيست، چون خبر واحد ابن سماعه شاذ است و مكافو اخبارمتواتر نقل شده نيست؛ پس ديگر اين سخن شيخ كه تناقص از بين مي‌رود چه جايگاهي خواهد داشت؟ ‌مضاف بر اين كه روشن و آشكار است كه ما به خبر واحد توجه و اهميتي نمي‌كنيم؛ همچنين هيچ گونه اختلافي بين جمعيت شيعه‌‌ي اماميه نيز‌ وجود ندارد.در صورت شقاق و داوري و قبل از تعيين داور، با اعطاي وكالت از سوي زوج به زوجه، هنگامي كه موكل علي رغم حضور در بلاد طلاق، خود را مطلقه نمايد، در نزد اصحاب فقها پذيرفته شده است.
شيخ در خلاف و مبسوط معتقد است كه وكالت در طلاق در تمامي مواردي كه وكالت دادن در آن جايز است، صحيح مي‌باشد چه در مورد حاضر چه در مورد غائب؛ پس شيخ طوسي در مسائل خلاف مي‌گويد: دليل ما اين است كه اخبار وارده در مورد جواز توكيل، عموميت دارد چه در مورد حاضر چه در مورد غائب و هرچه تخصيص بخورد دليلي بر آن وجود دارد و اصل، جواز وكالت است و منع، محتاج به دليل است واين آخر كلام ايشان است. شيخ اقرار كرده است كه اخبار وارده در جواز توكيل عموميت داشته، چه در مورد حاضر و چه در غائب و تخصيص آن را محتاج دليل دانسته و همچنين گفته است كه اصل، جواز اين امر است و منع، محتاج به دليل است؛ پس چرا خودش از ادله برشده بدون اين كه هيچگونه دليل ارائه دهد؛ تخصيص عموم، نزد اصولين امكانپذير نيست مگر با ادله‌ي قاطع كه ازبين برنده‌ي عذر‌ها باشد چه از كتاب و چه از سنت متواتر يا ادله‌ي عقليه يا اجماع كه در اينجا مفقود است.125 به نظر مي‌رسد كه كلام ابن ادريس در خصوص خدشه به قول شيخ در خلاف و مبسوط در ظاهر قابل قبول بوده، بدين خاطر كه شيخ طوسي در المبسوط در “كتاب الوكاله” در بيان آن چه كه توكيل در آن جايز بوده، آورده است كه هر آن‌چه كه تصرف در آن جايز باشد و نيابت بردار باشد، توكيل در آن صحيح است چه موكل مرد باشد يا زن، عادل باشد يا فاسق، آزاد باشد يا بنده، مسلمان باشد يا كافر و چه حاضر باشد چه غائب126 و ايشان درالخلاف هم قيد كرده‌اند كه “اخبار وارده در جواز توكيل در مورد شخص حاضر و غائب عموميت داشته و هر كس بخواهد آن را تخصيص زند محتاج دليل است و همچنين اصل، جواز اين امر است و منع محتاج دليل است.127” ممكن است به نظر رسد كه با فرض تاخر زماني تدوين كتب الخلاف و المبسوط، شيخ از نظر خود عدول كرده است وليكن به زعم نگارنده، هيچ تغييري در نظريه شيخ پيش نيامده است؛ ايشان در الخلاف و المبسوط در “كتاب الوكاله”به طور كلي از توكيل صحبت كرده است و حضور و عدم حضور موكل را شرط ندانسته، منتها در “كتاب الطلاق” هنگامي كه از وكالت در طلاق سخن مي‌گويد، اعطاي آن را از سوي موکل زوجِ) غائب از بلد قابل قبول دانسته، بدين شكل ايراد ابن ادريس هم از ديدگاه مصنف، رد مي‌شود.
ابن ادريس و متأخرين ايشان هم قول عدم جواز وکالت زوجه در طلاق را پذيرفته‌اند وليکن در بيان مستندات با شيخ طوسي مخالف بوده و به جهت اصالت صحت اين عمل و روايات مؤيد اين امر قائل به پذيرش آن شده و به دلايلي استناد کرده‌اند که پذيرفته شده نيست.
دلايل ابن ادريس و متأخرين براي جواز وکالت پس از رد کردن دلايل شيخ طوسي به قرار ذيل است:
1) در آن فعلي که نيابت برمي‌دارد، خصوصيت نائبي دون نائب ديگر مدخليتي ندارد و طلاق از جمله اموري است که نيابت برمي‌دارد، پس زن نيز مي‌تواند نائب شود.
2) روايتي که حضرت رسول (ص) زنان خود را در امر طلاق مخير فرمودند.
3) قياس طلاق بر عقود؛ زيرا زن به فرض کامل بودن، چنان‌که در ساير عقود اعمالش معتبر باشد، در اين‌جا هم از او پذيرفته شده است؛ وليکن ضعف استدلالات ابن ادريس واضح است چون فرض اول عين محل نزاع است و در فرض دوم، اين‌که چه‌بسا اين امر از خصايص رسول (ص) مي‌باشد و در فرض سوم اين‌که ظاهر است که قياس، حجت نمي‌باشد.128 به نظر مي‌رسد که ظاهر مذهب کليني به نقل از کتاب الکافي هم منعِ در وکالت است همان‌طوري که مذهب حسن ابن سماعه هم در اين مورد همين‌گونه است و به گونه‌اي ياري‌کننده‌ي شيخ طوسي در استدلال خود مي‌باشند. ابن حمزه هم در الوسيله آورده است كه:”توكيل در طلاق صحيح نمي‌باشد، مگر در مورد شخص غائب.”129
بند سوم ـ قائلين به توقف
در کنار قائلين به جواز و عدم جواز، گروهي هم معتقد به توقف در اين خصوص هستند و نه طرف جواز را پذيرفته‌اند و نه معتقد به عدم جواز هستند و رأي ميانه را برگزيده‌اند. از قائلين آن، شيخ يوسف بحراني است که پس از آن که در ابتدا نظر مشهور فقها را خالي از قوت نمي‌داند، در انتهاء اشاره مي‌کند که نزد ما در اين مسأله نوعي از توقف حاکم است و اگرچه قول مشهور در اين رابطه خالي از قوت به نظر نمي‌رسد، منتها با وجود دلايل و در حالي که زوجيّت تحقق پيدا کرده و ثابت شده است پس، انحلال و از بين بردن اين علقه‌ي زوجيت و آن‌چه بر آن مترتّب مي‌شود متوقف بر دليل واضح و روشن از نصوص مي‌باشد که بدون آن بايد رأي به عدم داد و به گونه‌اي ايشان در اين خصوص، استصحاب عدم سريان انحلال نكاح و يا استصحاب زوجيت را مي‌پذيرند.130
گفتار دوّم ـ وکالت در طلاق در حقوق ايران
پس از آن‌که با اقوال فقهاء در خصوص تجويز وکالت آشنا شديم، دانستيم که شريعت مقدس اسلام هم، حق زوج در طلاق را تلطيف نموده و قائل به سهيم نمودن زوجه در مختومه کردن زوجيّت بي‌پايه و اساس مي‌باشد؛ پس براي اين‌که بتوان زوجه را هم به نحوي در انحلال تأسيس حقوقي طلاق دخيل نمود با تأسي از فقه بايد از روشي خاص استمداد جست که با مباني فقهي اماميّه نيز منطبق باشد؛ زيرا براساس منع فقهي و هم‌چنين نص صريح قانون مدني نمي‌توان با پيش‌بيني حق فسخ نکاح براي زوجه (و يا حتي زوج) به اين هدف نايل شد (ماده‌ي 1069 ق. م)، به اين دليل که عقد نکاح قبل از اين‌که يک قرارداد صرف محسوب شود يک تأسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در مورد آن قابل اعمال نيست و از اين رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدي که قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ در آن نيز نمي‌باشد و همان‌طوري که گفتيم حق طلاق هم به دست مرد است و اين به عنوان يک حکم شرعي و يک قاعده‌ي آمرانه محسوب مي‌شود نه يک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ي تفسيري؛ بنابراين مرد نمي‌تواند از اين حقّ خود بگذرد يا آن را به ديگري (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نمايد. پس در ضمن عقد هم نمي‌توان به صورت شرط، حق طلاق را براي زن پيش‌بيني کرد. راه حل، اين است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکيل داده شده است که مختصّ دين مبين اسلام است. پس در حقوق اسلام وکيل مي‌تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را ايجاد کرده و به نيابت از موکّل خود يعني زوج، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد و مطابق شريعت مقدس اسلام، قانون مدني هم در مورد ازدواج و طلاق، اين امر را پذيرا چنين امکاني را ايجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به ساير انواع وکالت هيچ‌گونه خصوصيتي نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غير، در طلاق جايز است، به شخص زوجه هم مي‌توان اين اختيار را داد تا وکيل در طلاق دادن خويش (و يا حتي وکيل در توکيل نيز) از طرف شخص زوج باشد و اين امر جهت ايجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ي زوجه که در ايجاد و انشاي عقد نکاح دخيل بوده در انحلال و از بين بردن آن هم سهيم باشد تا تضييعي نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختيارات يک طرفه‌ي زوج هم بکاهد. لذا در اين راستا، به تجزيه و تحليل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقي خواهيم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد.
بند يكم ـ انواع وکالت در طلاق
پس از بررسي فقهي پيرامون مسئله وکالت در طلاق به اين نتيجه رسيديم که مطابق آيات و روايات و ادله ديگر، قول مشهور در اين زمينه پذيرش آن است و با پذيرش آن، خواهيم ديد که وکالت در طلاق به طرق مختلف امکان‌پذير است و ممکن

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق وکالت در طلاق، امام صادق، ضمن عقد، شخص ثالث Next Entries منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، وکالت مطلق، عقد نکاح، عقد ازدواج