اماميّه بوده، چون بين مسلمين در جواز وکالت در مورد حاضر و غايب در جميع آن‌چه وکالت در مورد آن صحيح است، هيچ‌گونه مخالفتي نيست؛ پس هرکس آن را تخصيص زند نيازمند دليل است و بايد با دليل، تخصيص وکالت نسبت به موکل غائب را ثابت نمايد.”96 در منهاج الصالحين در مسأله‌ي 6 آمده است که “توکيل در طلاق از حاضر و غائب براي شخص حاضر و غائب جايز مي‌باشد.”97 در فقه الصادق هم در بابي با عنوان “جواز الوکاله في الطلاق” به پذيرش اين امر اشاره مي‌شود.98 شيخ جعفر سبحاني، در کتاب “نظام الطلاق في الشريعه الاسلاميّه” پس از تجزيه و تحليل پيرامون موضوع طلاق و نقل اقوال فقهاء، از جواز اين امر مي‌گويد.99 در سؤال 543 از آراء و استفتاءات سيد محمّد کاظم يزدي، آمده است “زوج، زوجه را فعلاً منجزّاً وکيل مي‌نمايد به عقد لازم إلي ده سال قمري که خودش را به توکيل غير، مطلقه نمايد و بعد زوجه هم در ضمن عقد ديگر در همان مدت مسطوره ملتزم مي‌شود كه طلاق نگويد إلّا آن كه زوج به سفر برود الي مدت 3 ماه بگذرد و مخارج او از قرار ماهي دو تومان پول خرجي به اطّلاع دو نفر بفرستد، آن وقت طلاق بدهد، بفرمائيد اين چه صورت دارد؟ تعليق است يا خير؟ جواب: بلي، صورت مفروضه مانعي ندارد و اين تعليق نيست بلکه عمل به وکالت را مقيد کرده است به صورت مفروضه و الاّ وکالت منجز است. بلکه اگر وکالت را هم معلّق کند به صورت مخصوصه، ضرر ندارد علي الأقوي، چنانكه اگر از اوّل در ضمن عقد لازم شرط کند وکالت زوجه را و عمل به وکالت را مقيد کند به صورت مذکوره، صحيح است و حاجت نيست به اين‌که اوّلاً وکالت مطلقه را شرط کند و بعد در ضمن عقد ديگر زوجه ملتزم شود، بلکه اگر در همان عقد اول شرط کند وکالت را و عمل بر آن را مقيد کند به زمان خاصّي، مانعي ندارد؛ بلکه اگر در ضمن عقد لازم وکالت معلّقه را شرط کند نيز صحيح است علي الاقوي و ضرر داشتن آن تعليق معلوم نيست.”100
علامه در تحرير پس از آن‌که در وکالت، مباشرت را شرط ندانسته و وکالت را صحيح دانسته معتقد است “هنگامي که وکيل در زمان غيبت موکل، وکالت را واقع مي‌سازد مطابق اجماع فقهاء جايز است و فرقي نمي‌کند که وکيل مرد باشد يا زن و در جايي ديگر مي‌گويد که اگر وکيل، وکالت در طلاق را اعمال كند در حالي که موکل حاضر است، مطابق قول شيخ وکالت واقع نمي‌شود و ليکن ايشان معتقدند قول صحيح در نزد ما خلاف اين امر است و قول نزديک به حقيقت اين است که وکالت واقع مي‌شود.”101 محقق حلي هم در شرايع الاسلام اشاره کرده است که وکالت در طلاق در مورد غايب اجماعاً صحيح است و در مورد حاضر هم مطابق قول أظهر و به قياس اولويت صحيح است.102
محقق حلي در شرايع الاسلام آورده است كه ” وكالت در طلاق براي شخص غائب اجماعا جائز است و جواز آن براي شخص حاضر، مطابق قول برتر فقها؛ اگر زوج يا زوجه، در مطلقه نمودن خويش وكالت دهد، شيخ طوسي قائل بر عدم صحت است در صورتي كه وجه جواز پذيرفته شده است.103وکالت از منظر شهيد اول هم اين‌گونه است که “در عقد نکاح شرط کردن آن‌چه موافق شرع است جايز است و اگر زوج آن‌چه مخالف شرع است شرط كند، شرط لغو مي‌شود ولي عقد صحيح است مثل اين‌که شرط کند که مرد زن يا کنيز نگيرد و اگر شرط کند که زن را در شهر او يا منزل او نگه دارد، عمل به شرط لازم است و اين‌که وکيل کردن زن از سوي شوهر، در اين که خود و ديگري را طلاق گويد، جايز است.”104
سيد محمد کاظم طباطبايي يزدي در ملحقات عروه الوثقي هم بيان مي‌دارد که “در خصوص توكيل زن در بيع و شراء و امثال آن‌ها اشکالي نيست و هم‌چنين در نکاح و اجراي صيغه‌ي آن و قول به منع، ضعيف است و هم‌چنين توکيل زن در طلاق غير از خودش جايز است؛ پس مطابق قول اقوي، توکيل او در طلاق خودش به صورت مباشرت هم جايز است مثل اين‌که زن بگويد: “من مطلّقه هستم به صورت وکالت از طرف زوج‌ام” يا اين‌که بگويد: ” زوجه‌ي موکّل من (شخص فلاني) طالق است”، هم‌چنين توکيل زوجه در رجوع از طلاق خودش هم جايز است.”105
حضرت امام خميني (ره) در تحرير الوسيله در دو بابِ وکالت و طلاق هم اذغان به پذيرش اين امر کرده‌اند. ايشان در باب وکالت مي‌گويند که “توکيل در طلاق جايز است ـ چه شوهر حاضر باشد يا غايب ـ بلکه وکيل نمودن زوجه در طلاق به اين‌که او خودش را طلاق دهد يا ديگري را از طرف شوهر يا از طرف خودش وکالت دهد، جايز مي‌باشد؛ وليکن وکالت دادن در طلاق زوجه‌اي که در آينده به ازدواجش درمي‌آورد جايز نيست؛ هم‌چنين در باب طلاق آورده‌اند که “براي شوهر جايز است که ديگري را در طلاق زوجه‌اش وکيل کند که به مباشرت خود يا به وکيل گرفتن ديگري او را طلاق دهد ـ چه شوهر حاضر باشد يا غايب ـ بلکه هم‌چنين است که زوجه‌اش را در آن وکيل نمايد که خودش را شخصاً يا به وکيل گرفتن، طلاق بدهد؛ ليکن ترک احتياط در وکيل نگرفتن زوجه، سزاوار نيست. جايز است که زوجه‌اش را وکيل نمايد که اگر مسافرتش زيادتر از 3 ماه مثلاً باشد يا در انفاق او زيادتر از يک ماه مثلاً مسامحه كند او خودش را طلاق دهد، ليکن به شرطي که اين قيد براي “موکّلٌ فيه” باشد نه آن که وکالت را تعليق کرده باشد.”106 پس در واقع با توجه به قول فقهاء به جواز اين پي امر مي‌بريم.
دلايل جواز:
1. طلاق فعلي قابل نيابت است و از اعمالي نيست که مباشرت شخص در آن لازم باشد و منظور از امور قابل نيابت اموري است که نظر شارع به شکلي بر آن تعلق نگرفته باشد که آن امر مستقيماً و مباشرتاً توسط خود شخص انجام شود، همانند طلاق که مي‌توان آن را با وکالت انجام داد.
2. زن از لحاظ حقوقي، انساني کامل است و مي‌تواند وکيل باشد؛ همان‌طوري که در مورد ساير اعمال حقوقي هيچ‌گونه تفاوتي بين زن و مرد در مورد امر وکالت وجود ندارد، در اين خصوص هم هيچ‌گونه منعي براي پذيرش وکالت زن در طلاق نيست.107
3. ادله‌اي که بر جواز وکالت در طلاق مطلقاً جريان دارد شامل زوجه هم مي‌شود و هم‌چنين روايات خاصه مبني بر جواز وکالت که مؤيّد اين مطلب است. مهم‌ترين مستند جواز، روايت سعيد الاعرج است که از امام صادق (ع) روايت شده که به موجب آن از حضرت در مورد مردي که امر طلاق زنش را به ديگري واگذار کرده است و گفته شاهد باشيد که من اختيار طلاق زنم را به فلان کس دادم، سؤال شده که آيا اين امر جايز است يا خير؟ و آن حضرت (ع) فرموده‌اند: بلي، صحيح است و مانعي ندارد.108
ليکن در کنار روايت سعيد الاعرج، روايات ديگري است که در تقويت اين موضوع مثمر ثمر هستند. در باب 39 از “کتاب الطلاقِ” وسايل الشيعه آمده که در وقوع طلاق مباشرت شرط نمي‌باشد، بلکه وکالت در طلاق هم صحيح مي‌باشد؛ پس در صورتي که شخصي به دو نفر وکالت دهد، وکالت از سوي يکي از آن‌ها پذيرفته نخواهد بود، بلکه طلاق در صورتي صحيح است که هر دوي آن‌ها با وکالت در طلاق، صيغه طلاق را جاري کنند109 و در بابي تحت عنوان “الوکاله في الطلاق” به دسته‌اي از روايات که مُثبتِ اين مقوله‌اند، اشاره داشته که بدان‌ها مي‌پردازيم.
از سکوني از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: اميرالمؤمنين (ع) در مورد مردي که امر طلاق همسرش را به دست دو مرد قرار داده بود پس يکي از آن دو مرد طلاق دادند و ديگري از طلاق دادن إبا کرد؛ پس اميرالمؤمنين (ع) از اين‌که اين کار را اجازه دهد إبا کرد تا اين‌که آن دو نفر تماماً در طلاق اتفاق نظر داشته باشند.110
از ابن هلال رازي از امام صادق (ع) روايتي نقل شده است که در مقام بيان و تأييد امر طلاق از طريق وکالت مي‌باشد.111
از مُسْمَع از امام صادق (ع) در مقام بيان اتفاق نظر در امر طلاق، هنگامي که چند نفر وکالت در طلاق دادند، روايتي ذکر شده است.112 و هم‌چنين روايات مشابهي که از نص آن‌ها اين مفهوم برداشت مي‌شود.113
4. عده‌اي هم براي جواز امر توکيل زنان در طلاق، به مخيّر کردن زنانِ پيامبر(ص) از سوي حضرت(ص) در امر طلاق استناد کرده‌اند به‌طوري که از امام باقر (ع) روايت شده است که عدّه‌اي از زنان پيامبر (ص) به ايشان گفتند: محمّد (ص) تصور مي‌کند که اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي‌شود، اين امر باعث شد که خداوند با غضب از اين حالت، آيه‌ي تخيير را نازل کند که “يا أيها النبي قل لا زواجک إن کنتن تردن الله و رسوله و الدار الآخره فان الله اعد للمحسنات منکنّ اجراً عظيماً” (احزاب 28-29) که در نهايت همسران پيامبر، بقاي با حضرت و ماندن در کنار ايشان و ادامه زندگي با رسولش را برگزيدند و هرگز از ايشان جدا نشدند.114 برخي از استادان حقوق در پاسخ به گروهي که براي پذيرش توکيل از دو آيه‌ي 28 و 29 سوره‌ي احزاب در جهت تقويت قول جواز توکيل در طلاق استفاده کرده‌اند مي‌گويند: از تخيير نبي (ص) که در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توکيل زوجه در طلاق استدلال مي‌کنند و ليکن اين استدلال مخدوش است زيرا؛
الف) ممکن است مقصود اين باشد که هريک از زنان پيامبر (ص) که طلاق را اختيار کنند، پيامبر (ص) او را طلاق مي‌دهد نه اين‌که آن زن اختيار در اجراي صيغه‌ي طلاق داشته باشد.
ب) بر فرض اين‌که مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد، اين امر چنان‌که در پاره‌اي از روايات آمده است از خصايص نبي (ص) بوده است و نمي‌توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد115؛ پس با اين ادله ايشان مي‌گويند که از طريق آيه تخيير، نمي‌توان قائل به جواز توکيل طلاق به زوجه شد چون آيات مذکور در خطاب به حضرت رسول (ص) نازل شده و هيچ‌گونه دليلي وجود ندارد که آن‌ها را توسعه داد و قائل به عموميت آن شد و به نظر مي‌رسد که در اين مورد، حق با ايشان باشد، چون اين آيه در وصف حضرت رسول نازل شده است.
بند دوم ـ قائلين به عدم جواز
در مقابل قائلين به جواز، دسته‌اي ديگر از فقهاء معتقد به عدم وکالت در طلاق مي‌باشند. قائل اين قول شيخ طوسي است که عدم جواز را به دلايلي پذيرفته و به گونه‌اي شيخ بين حضور و غيبت تفصيل قائل شده است.
1) ايشان معتقد است که زن که در طلاق، قابل است و محل طلاق قرار مي‌گيرد، پس او نمي‌تواند فاعل باشد؛ و اما اين استدلال اين‌گونه رد مي‌شود که مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل کافي است و لذا از حيث اين که از سوي شوهر خود وکالت در طلاق دارد فاعل طلاق است و به اعتبار و حيثيت ديگر قابل؛ در عقود که توافق بين اَيجاب و قبول بايد وجود داشته باشد، مغايرت اعتباري کافي است چه برسد به طلاق که از ايقاعات است و تنها اراده شوهر و يا زن در صورت وکالت از شوهر در آن کفايت مي‌کند؛ پس زوجه به اعتبار اين‌که وکيل است، فاعل محسوب مي‌شود و به اعتبار اين‌که زوجه است قابل، کما اين‌که شخص واحد مي‌تواند هم طرف ايجاب باشد هم طرف قبول و اصولاً در طلاق، زوجه قابل نيست تا اشکالي از اين سوي، متصور باشد.
2) ظاهر قول حضرت رسول (ص) که فرمودند: “الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است)” اقتضاء مي‌کند که توکيل در طلاق مطلقاً صحيح نباشد و در اين راستا وکالت شخص ثالث غير از زوجه به دليلي خارج از اين نص پذيرفته شده است و در نهايت وکالت زن به حالت منع خود باقي خواهد ماند؛ ابن ادريس و متأخرين هم اين قول را قبول دارند و ليکن دلايل شيخ را رد کرده‌اند و دلايل ديگري آورده‌اند. به هرحال،اين استدلال هم اين‌گونه رد مي‌شود که بر فرض اين که سند اين حديث صحيح باشد، ولي اين روايت فقط گفته است که اختيار کلي طلاق به دست مرد است و لا غير و بودن اختيار طلاق به دست مرد با تعيين وکيل از سوي او هيچ‌گونه منافاتي ندارد؛ چون وکيل، نائب از سوي موکل است و عمل وکيل به منزله‌ي عمل موکل است و عقد وکالت را عقدي جايز دانسته‌اند و اثر آن اين است که هرگاه موکل اراده کند مي‌تواند وکيل خود را عزل کند و در صورت حصر داشتن روايت نبوي در اين كه ايقاع طلاق به دست زوج است و لاغير، آن‌گاه ادله‌اي که به موجب آن پذيرش وکالت اشخاص ثالثِ غير از زوجه صحيح مي‌باشد، به وکالت شخصِ زوجه در طلاق هم تسرّي پيدا مي‌کند.116
شيخ در تهذيب الاحکام هم به استناد روايت زراره از امام صادق (ع)، معتقد به عدم وکالت زوجه در طلاق شده است، به صورتي که اگر مرد نزد زن حاضر باشد بايد خود مرد مستقيماً صيغه‌ي طلاق را اجرا کند و
