منابع و ماخذ تحقیق مفقودالاثر، ازدواج مجدد، عسر و حرج، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

طلاق به دادگاه را به زوجه داد؛ پس کسي که با علم به عقيم بودن زوج با او ازدواج کرده است،‌ در واقع حق درخواست طلاق را از خود سلب کرده است. عقيم بودن و ساير عوارض ديگر مثل کمبود اسپرم بايد منتسب به خود شخص زوج باشد. يکي از حقوق‌دانان معتقد است در مواردي که زن و شوهر درباره‌ي بچه‌دار شدن به توافق نرسند و يکي از آن دو مانع از توالد شود نيز از نظر نتيجه مانند موردي است که عقيم بودن يا نقص جسمي همسر، امکان بچه‌دار شدن را از بين ببرد؛ بنابراين در اين فرض نيز بايد به همسري كه در نتيجه‌ي امتناع طرف خود از بچه‌دار شدن محروم مانده، حق طلاق داد و در مقام دفاع از انتقاد گروهي که معتقدند قياس در جايي که قانون‌گذار به عنوان استثناء بر قاعده انحلال‌ناپذيري نکاح، موجبات طلاق را مي‌شمرد صحيح نيست، مي‌گويد: “اين انتقاد در جايي که موجبات طلاق به عنوان امري استثنايي شمرده شده است، وارد به نظر مي‌رسد وليکن در وضع کنوني که عسر و حرج به طور کلي سبب طلاق است، اشکالي وارد نيست؛ زيرا هر عاملي که ادامه‌ي زندگي زناشويي را دشوار و طاقت‌فرسا کند، مي‌تواند موجب طلاق قرار گيرد. پس، دادگاه‌ در دعواي طلاق پاي‌بند به موردي خاص نيست و تنها بايد احراز کند که آيا رويداد مورد استناد، زندگي را براي زني متعارف تحمل‌ناپذير مي‌کند يا به مسامحه مي‌توان از آن صرف‌نظر کرد و گاهي اين خودداري از بچه‌دار شدن نوعي سوء رفتار بوده و با تکليف مرد به حسن معاشرت منافات دارد. تصميم به جدايي در صورتي مجاز است که الزام شوهر به باردار کردن زن مؤثر نيافتد و ادامه‌ي زندگي با مشقتي تحمل‌ناپذير همراه باشد.”216 به نظر مي‌رسد با توجه به گفته‌هاي اين حقوق‌دان، امکان استناد به شروط مندرج در سند نکاحيه با توجه به گستردگي دامنه‌ي عسر و حرج به نوعي بي‌فايده تلقي شده و هنگامي که زوجه مي‌تواند هر صعوبتي را با توسل به عسر و حرج ايجاد شده براي خود مستمسک طرح دعواي طلاق قرار دهد، در اين حالت استناد به شروط مذکور چه وجهي مي‌تواند داشته باشد، ولي در هرحال جهت استناد به عقيم بودن زوج بايد 5 سال از تاريخ ازدواج زوجين گذشته باشد و منظور از تاريخ ازدواج، تاريخ انعقاد عقد مذکور در سند نکاحيه است.217
11-1-2- مفقودالاثر شدن زوج به مدت 6 ماه
اين بند مشابه بند ترک زندگي خانوادگي بدون عذر موجّه است، اما تفاوتي ميان بند يازدهم (غيبت) و بند هشتم (ترک زندگي خانوادگي) وجود دارد و غيبت مذكور در بند هشتم منصرف از غايب مفقودالاثر است که در بند هشتم بدان اشاره نموديم و جهت اطاله‌ي کلام از اشاره به آن خودداري مي‌کنيم.
در بند 1 تبصره ماده 1130 ق.م به اين شرط اشاره شده است. اکثر حقوق‌دانان در توضيح اين بند به شرح غايب مفقودالاثر موضوع مواد 1029 و 1023 ق.م مي‌پردازند. قانون‌گذار، پس از اين‌که در ماده‌ي 1011 ق.م218 به تعريف غائب مفقودالاثر اشاره مي‌کند، يادآور مي‌شود، همسرِ مردي که براساس ماده 1029 ق.م219 4 سال از غيبت او مي‌گذرد، مي‌تواند با مراجعه به دادگاه و طي تشريفات و شرايط شکلي‌اي که در ماده‌ي 1023 ق.م220 بدان اشاره شده است، تقاضاي طلاق کند. مطابق تشريفات ماده 1023 ق.م در واقع حکم موت فرضي شخص صادر مي‌شود و نظر مشهور در فقه اين است که مدت 4 سال بايد از تاريخ رجوع به حاکم در نظر گرفته شود؛ اما برخي از فقيهان مثل فيض کاشاني و صاحب حدائق و سيد محمد کاظم طباطبايي يزدي با توجه به برخي از اخبار، گذشتن مدت 4 سال پيش از ترافع به حاکم را کافي دانسته‌اند به طوري که قانون مدني هم همين نظر را پذيرفته است، ليکن مقرر داشته که از تاريخ نخستين اعلان دادگاه نيز، بايد يک سال بگذرد.
در اين حالت قاضي حکم به طلاق و نگه داشتن عده‌ي وفات، مطابق ماده‌ي 1156 ق.م221 براي چنين زني صادر مي‌کند؛ زيرا فرض اين است، مردي که مفقودالاثر شده و هيچ خبري از او نيست مي‌توان حكم به موت فرضي او داد، البته اين امر الزامي نبوده و متمايز از حكم طلاق است؛ در اين صورت، زوج تا قبل از اتمام عدّه، حق رجوع به همسر خود را خواهد داشت؛ امّا آن‌چه در اين بند تحت عنوان “مفقودالاثر” اشاره شده با آن‌چه در مواد 1029 و 1023 ق.م آمده است، کاملاً متفاوت است.
به نظر بعضي از فقيهان هرگاه تعيين أجل و تفحص از حال شوهر، زن را در معرض معصيت و ارتکاب فعل حرام قرار دهد، مي‌توان گفت که رعايت تشريفات مذکور در ماده 1023 ق.م در مورد مفقودالاثر لازم نيست و بدون آن نيز مي‌توان مبادرت به طلاق زن نمود؛ اما قانون چنين اجازه‌اي را به قاضي نمي‌دهد، مگر اين كه تقاضاي طلاق به استناد عسرو حرج باشد؛ در واقع، اين فرض از مصاديق (عسر و حرج) بوده و مي‌توان آن را مشمول ماده 1130 اصلاح شده‌ي قانون مدني دانست؛ اما در اين شرط،اول آن‌که مدت غايب مفقودالاثر بودن زوج به شش ماه تقليل يافته و درج آگهي و گذشت مدت يک‌سال هم ضروري نيست و همين که مدت 6 ماه از مدت زمان مراجعه به دادگاه سپري شد و خبري از شخص زوج به دست نيامد، دادگاه مي‌تواند اجازه طلاق را به موجب اين شرط صادر کند.
پس، از آن‌جايي که اين طلاق مربوطه، طلاق غايب مفقودالاثر موضوع قانون مدني نمي‌باشد، مدت زمان عدّه‌ي زوجه موضوع ماده 1156 ق.م هم وجاهت قانوني نداشته، چون عده‌ي وفات، مربوط به طلاق غايب مفقودالاثر است و در اين حالت زن مطابق ماده‌ي 1151 ق.م222 عده‌ي طلاق مي‌گيرد. مطابق نظر مشهور، مي‌توان فرضي را مطرح کرد که اگر شخص مفقود، مالي داشته باشد که از آن بتواند نفقه‌ي زوجه را بدهد يا وليِّ شوهر يا قيم او و يا هر شخص ديگري، مجاناً نفقه‌ي او را بدهد، در اين حالت زن بايد صبر کند و براي تقاضاي طلاق تعجيل نکند؛ ولي شرط مذكور بدون در نظر گرفتن اين امور و با اطلاق کامل، پس از انقضاي مدت 6 ماه، حق طلاق را براي زن قائل شده است.223
12-1-2- اختيار همسر ديگر توسط همسر و يا عدم اجراي عدالت بين همسران
هرگاه زوجه در ضمن عقد نکاح،‌ شرط کند که زوج زن ديگري نگيرد، اين شرط چه حکمي دارد؟ در خصوص چنين شرطي در فقه نظريات مختلفي ارائه شده است که به آن‌ها اشاره مي‌کنيم:
الف) چنين شرطي، فاسد و مفسد عقد است.
ب) شرط مزبور، با وجود فاسد بودنش، مفسد عقد نيست. نظر حضرت امام خميني (ره) در تحرير الوسيله، همين است. ايشان در تحرير آورده‌اند که “زماني که در عقد نکاح آن‌چه که مخالف شرع است، شرط شود… و هم‌چنين اگرچه شرط شود به اين صورت که مرد ديگر ازدواج نکند، شرط باطل بوده و ليکن عقد و مهريه صحيح است. هر چند قائل به اين امر باشيم که شرط فاسد، عقد را فاسد مي‌کند.”224
ج) شرط مزبور صحيح است ولي چنان‌چه زوج تخلف ورزد و مجدداً ازدواج نمايد، ازدواج مجدّد باطل نمي‌باشد.
د) شرط مزبور علاوه بر صحّت، از ازدواج مجدّد جلوگيري مي‌نمايد؛ لذا، چنان‌چه زوج مجدداً ازدواج نمايد، ازدواج مزبور باطل است. نظريه‌ي اخير در کتب قدماء وجود ندارد و ميان فقهاي معاصر، فقط مرحوم آيت‌ ا… حکيم در منهاج الصالحين مي‌گويد: “جايز است که زوجه شرط کند عليه زوج در عقد نکاح يا عقد ديگر که مرد،‌ ازدواج ننمايد. زوج بر چنين شرطي ملزم است، بلکه چنان‌چه ازدواج نمايد، ازدواج مجدّد او باطل است.”225
در قانون حمايت خانواده مصوّب سال 1353 در ماده 16 آن چنين آمده است که “مرد نمي‌تواند با داشتن زن، همسر دوم اختيار کند مگر در موارد زير:
1. رضايت همسر اول. 2 عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي. 2. عدم تمکين زن از شوهر. 4. ابتلاء زن به جنون يا امراض صعب العلاج. 5. محکوميت زن 6. ابتلاي زن به هرگونه اعتياد مضر. 7. ترک زندگي خانوادگي از طرف زن. 8. عقيم بودن زن. 9. غايب و مفقودالاثر شدن زن. هم‌چنين در ماده 17 اين‌گونه آمده که “… دادگاه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امکان، تحقيق از زن فعلي و احراز توانايي‌هاي مالي مرد در اجراي عدالت در بند 1 ماده 16، اجازه‌ي اختيار همسر جديد خواهد داد، وليکن حق تقاضاي گواهي عدم امکان سازش براي زوجه به قوت خود باقي است.”
يکي از حقوق مرد، حق برخورداري بيش از يک زن است به گونه‌اي که در آيه‌ي 3 سوره‌ي مبارکه‌ي نساء هم بدان اشاره شده است.226 اما اعمال اين حق، مشروط به رعايت عدالت بين زنان شده است و در صورتي که تعدد زوجات كه ابتداي به امر از حقوق زوج است، منجر به بي‌عدالتي كامل بين همسران شود، زن را مختار به طرح طلاق مي‌کند.
در مورد بند 12 به نظر مي‌آيد که به صورت کلي، ازدواج مجدّد چه با اجازه‌ و رضايت دادگاه صورت پذيرفته باشد چه بدون اجازه‌ي آن، مقدّمه‌ي صدور حکم طلاق خواهد بود؛ برابر ماده‌ي 17 قانون جديد حمايت خانواده در تمامي موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد، تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد.
بنابراين قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتي اگر به ازدواج، رضايت داده باشد، مي‌تواند تقاضاي گواهي عدم امكان سازش براي طلاق كند، در حالي كه برابر قانون پيشين، فقط در صورتي كه شوهربدون رضايت زوجه، همسر ديگري اختيار مي‌كرد، همسر اول داراي حق طلاق بود227؛ وليکن بايد بين زماني که زوجه با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده از است با زماني که بدون اذن دادگاه اقدام به اين امر کرده، از يك جنبه تفاوت قائل شد.228 زماني که زوج بدون اذن دادگاه ازدواج مجدد کرده چه زوجه راضي باشد چه ناراضي، ازدواج دوم صحيح بوده و ليکن مطابق ماده‌ي 14 قانون حمايت خانواده پيشين (مصوب سال 1346) زوج را محکوم به حبس جنحه‌اي از 6 ماه تا 2 سال کرده، امّا مطابق ماده 17 قانون حمايت خانوادة‌ فعلي (مصوب سال 1353) مدت حبس جنحه‌اي به 6 ماه تا يکسال تقليل پيدا کرده است و علاوه بر زوج، عاقد و سردفتر ازواج و زن جديد را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، نيز مجرم شناخته و به اين مجازات محکوم مي‌کند. و صدور حکم طلاق زوجه‌ي اول امکان‌پذير است؛ اما هنگامي که زوج با اذن و اجازه‌ي دادگاه اقدام به ازدواج دوم کرده، حتماً در مواردي بوده است که زوجه وظايف و تکاليف واجب خود را ادا نکرده است که در اين حالت ازدواج دوم هم صحيح است و هيچ علتي براي صدور حکم طلاق زوجه اول وجود ندارد، چون عمل کاملاً شرعي و قانوني است، مگر اين‌که ازدواج دوم موجب عسر و حرج براي همسر اول شود که در اين صورت چه با اذن چه بدون اذن دادگاه، شوهر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد، به نظر مي‌آيد درخواست طلاق از سوي همسر اول بي دليل نيست و در فرضي هم که زوجة اول از انجام وظايف واجبش خودداري کرده باشد، مجبور به اداي آن مي‌شود.
به نظر مي‌رسد كه اگر زوج به شرايط ضمن عقد پايبند نباشد و حتي ازدواج موقت هم نمايد، مشمول اين بند شده و زوجه مي‌تواند تقاضاي گواهي عدم امكان سازش دهد.229 ولي مطابق رويه قضايي هرگاه زن ضمن عقد نکاح، وکالت داشته باشد که در صورت ازدواج مجدد شوهر، خود را مطلقه نمايد، به محض تحقق اين شرط وکالت،‌ يعني ازدواج مجدد شوهر،‌ وکالت زن محقق مي‌شود و حق استفاده از اين وکالت را خواهد داشت. تمکين يا عدم تمکين زن تأثيري در ازدواج دوم زوج ندارد و صرفاً شوهر بايد الزام زوجه را به تمکين، از دادگاه درخواست کند و در صورتي که الزام زوجه اول، به تمکين کارگشا نبود، آن گاه دادگاه مي‌تواند با تقاضاي ازدواج مجدد زوج موافقت نمايد؛ اما در فرضي که با عدم تمکين زوجه، شخص زوج به دادگاه مراجعه کرده و تقاضاي ازدواج مجدد ‌نمايد و دادگاه با عدم حضور زوجه در محکمه يا خودداري او از تمکين و بدون موافقت او حکم به ازدواج مجدد زوجه ‌دهد، به نظر مي‌رسد در اين صورت پذيرش قول زوجه مبني بر فسخ نکاح و درخواست گواهي عدم امکان سازش قابل تأمّل است.230 در صورتي که پيش از صدور حکم طلاق به دليلي نکاح دوم منحل شود، آيا حق طلاق زن به تبع آن از بين مي‌رود؟ برخي گويند: حقي که به زن با نکاح دوم و ايجاد عسر و حرج داده مي‌شود، هيچ دليلي در دست نيست که نشان دهد، انحلال نکاح دوم باعث سقوط آن حق مي‌شود و اين گروه معتقدند که ترديد در سقوط حقي که به يقين ايجاد شده است، با تمسک به استصحاب بر بقاي آن، نمي‌توان آن را از بين برد و به احتمال و گمان نبايد اعتماد کرد؛

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق عسر و حرج، مواد مخدر، حکم طلاق، فسخ نکاح Next Entries منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، عقد ازدواج، عقد نکاح، وکالت بلاعزل