منابع و ماخذ تحقیق قانون نمونه، ثبت اسناد، آنسیترال، تجارت الکترونیک

دانلود پایان نامه ارشد

برای تشخیص هویت وی در اختیار دارد، سوگندنامه شهود قابل اعتمادی كه وی را می‌شناسند یا اوراق هویت قابل استناد. شناخت دقیق به صرف آشنایی سردفتر با امضای یك شخص میسر نمی‌گردد، حضور فیزیكی امضا‌كننده برای تشخیص هویت وی از سوی سردفتر اهمیت بسیار زیادی دارد.

3-1-3-1-3. صدیق محضری توسط امضاءكننده
حضور فیزیكی و تشخیص هویت بدون وجود یك قرینه بی‌معناست و آن عبارت از عمل «تصدیق محضری» امضای سند و معامله مشخصی است كه این قرینه را فراهم می‌سازد.
تصدیق محضری امضاكننده سه جنبه دارد. نخست، پذیرش اینكه امضای سابق متعلق به اوست كه این امر می‌تواند به طور ضمنی با انجام امضا در حضور سردفتر باشد. دوم، ابراز اراده آزاد امضاكننده در پذیرش مفاد سند امضا شده و سوم، در این تصدیق رسمی، سمت امضاكننده اعم از اصیل، وكیل، مدیر شركت، شریك، امین و غیره نیز معلوم می‌گردد.

3-1-3-1-4. فقدان اجبار
در تصدیق محضری ضرورت دارد كه سردفتر این امر را كه «امضاكننده» از سوی اشخاص ثالث در معرض تهدید مستقیم جسمانی (بدنی) یا اكراه نیست، مورد بررسی قرار دهد.

3-1-3-1-5. هوشیاری
در تصدیق محضری بررسی و اعلام نظر سردفتر در مورد اینكه امضاكننده در زمان امضای سند عاقل وهوشیار بوده، نیز ضرورت دارد. در برخی از ایالات آمریکا تصریح شده كه تشخیص هوشیاری امضاكننده از جمله تكالیف قانونی سردفتر است. هرچند، تنها سردفتر بی‌دقت است كه در صورت تردید معقول در علم و اطلاع امضاكننده سند معامله، به ثبت آن اقدام می‌ورزد (السان، پیشین، ص 68). بر طبق فناوری پایساخت كلیدعمومی، گواهی دیجیتالی مجموعه‌ای از كارت هویت و قلم الكترونیكی می‌باشد. همانند مدارك شناسایی فعلی چون گواهینامه‌های رانندگی و گذرنامه‌ها، در هنگام صدور نشانه‌ای برای تشخیص هویت وجود دارد، اما به محض صدور گواهی دیجیتالی، بر مالك واجب است كه از سوءاستفاده دیگران جلوگیری نموده و گم شدن، سرقت یا در مخاطره بودن آن را اعلام نماید. برخلاف اوراق هویت سنتی، گواهی دیجیتالی دارای رمز ورود یا روال خاصی برای دسترسی است كه باید به دقت محافظت شده و فاش نگردد (همان، صص 70-69.).
گواهی دیجیتالی «نوعی قلم ساختگی جدید و در هر صورت یك قلم» است. گواهی دیجیتالی و كلید عمومی یا خصوصی امضاكننده را قادر می‌سازد كه مدارك الكترونیكی را رمزگذاری نموده و در صورت تغییر و تحریف مدرك، از این امر مطلع شود، اما این ویژگی‌ها مانع از این نیست كه گواهی دیجیتالی به طور متقلبانه برای امضای یك سند به كار نرود.
در مواردی ممكن است گواهی دیجیتالی، متقلبانه به كار گرفته شود:
ـ گواهی برای یك شیاد صادر شده باشد.
ـ گواهی ممكن است در دسترس فردی غیرمجاز قرار گرفته و از آن سوءاستفاده شود. برای مثال بسیاری از زن و شوهرها همان‌گونه كه شماره كارت اعتباری واحدی دارند، ممكن است رمز دسترسی به امضای خویش را نیز در اختیار همسرشان قرار دهند.
ـ دارنده‌ی گواهی، برخلاف میل خویش و به زیان خود، به امضای یك سند الكترونیكی اجبار شود.
ـ دارنده گواهی از نظر قوای عقلانی آسیب‌پذیر باشد و به امضای سندی الكترونیكی مغایر با منافع خویش اغفال شود. سالخوردگی (كِبر سن) و تحت درمان بودن می‌تواند از جمله عواملی باشد كه شخص امضاكننده را موقتاً نسبت به پیامدهای انجام یك امضا ناآگاه یا بی‌اعتنا سازد (عرفانی، پیشین، ص 252).
با لحاظ این موارد كه در آنها گواهی دیجیتالی به راحتی قابل سوءاستفاده می‌باشد، چرا مقررات داخلی برخی از ایالات در آمریکا بر اجتناب از تضمین‌های عامی كه در تصدیق محضری اعمال می‌شود، حكم نموده‌اند؟
جوابی كه توسط یكی از نمایندگان ایالت‌های مركزی آمریكا در مجلس داده شده، این است كه وی و نمایندگان هم‌رأی او از تصویب مقررات مربوط به فناوری دیجیتالی كه اكثر مواد آن غیر قابل درك بوده، متأسف نیستند، بلكه از این بیمناكند كه چنین مقرراتی موجب ناكامی در امر رقابت شده و خود مانعی در راه پیشرفت می‌باشد.
با اینكه تعداد زیادی از نمایندگان ایالتی در فناوری دیجیتال مهارت دارند و صادقانه بر سودمندی عمومی آن معتقدند، برخی از نمایندگان از درك پیامدهای اساسی قوانین دیجیتالی كه به تصویب می‌رسانند، عاجزند.

3-2. الکترونیکی کردن ثبت سنتی
ثبت سند، از جمله با هدف تسهیل اثبات مفاد آن صورت می‌گیرد و فی‌الواقع «ارزش اثباتی سند رسمی»، به گونه‌ای که در اکثر کشورها بالاتر از شهادت و قسم قرار می‌گیرد، ناشی از طی تشریفات قانونی ثبت می‌باشد. در مورد گواهی محضری نیز همین حقیقت صادق است؛ چراکه انتساب امضا به شخص معین، اغلب به مفهوم تأیید مدرکی است که امضا در آن به کار رفته و آن مدرک له یا علیه وی قابل استناد است. اكنون پرسشی که مطرح می‌شود این است که اگر استفاده از وسایل نوین ارتباطی در ثبت اسناد، مدارک و امضاها، اخلالی در اصول و قواعد بنیادین حاکم بر ثبت اسناد ایجاد نمی‌کند، چرا نباید مقررات موجود در راستای هماهنگی با این تحول تفسیر شده یا اصلاح شود؟ (اسدی، پیشین، ص 60)
در این مورد که می‌توان قواعد ثبت سنتی را در قالب شیوه‌های الکترونیکی اجرا کرد، هیچ‌گونه تردیدی وجود ندارد. پس از اثبات اعتبار روشهای ارتباط الکترونیکی، به الکترونیکی کردن فرایند ثبت کاغذی و سرانجام به ثبت الکترونیکی مدارک الکترونیکی خواهیم پرداخت.
مقصود از اعتبار روش‌های ارتباط الکترونیکی آن است که این روش‌ها تا چه حد ارزش حقوقی و اثباتی دارند و آیا می‌توان آنها را همسنگ مدارک کاغذی محسوب داشت؟ ماده 6 قانون تجارت الكترونیك با تأیید این کارکرد یکسان، مقرر می‌دارد که: «هرگاه وجود نوشته از نظر قانون لازم باشد، جز در موارد استثنایی، «داده‌پیام» در حکم نوشته است».
به لحاظ تطبیقی، قوانین و مقررات متعددی این اِشکال را که مدارک الکترونیکی دارای اعتبار است یا نه، مرتفع ساخته است. برای مثال در ایالات ای‌ساین و یوتا در آمریکا که عملاً به قانونی استاندارد در سطح جهانی تبدیل شده‌اند، اعتبار یکسانی برای اسناد الکترونیکی در مقایسه با اسناد کاغذی قائل شده اند. ماده (الف) (2) 62 قانون امضای دیجیتالی مالزی مصوب 1997 نیز تلویحاً اعتبار داده‌پیامی را كه در، یا برای ایجاد سند الكترونیكی به كار می‌رود، تأیید كرده است. به موجب این بند، «جز در مواردی كه قانون به گونه‌یی دیگر مقرر داشته باشد، سندی كه با امضای دیجیتالی واجد شرایط این قانون تصدیق شده باشد، همانند سندی كه به صورت دستی امضا یا انگشت یا هر علامت دیگری بر آن زده شود، معتبر و تعهدآور است.
در حقوق ایران، علاوه بر ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی؛ بنابر ماده 8، «هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارایه یا نگهداری شود، این امر یا نگهداری و ارایه اطلاعات به صورت داده پیام نیز … امکان‌پذیر می‌باشد». و بر طبق قسمت اخیر ماده 9 همان قانون، «جایگزینی اسناد کاغذی به جای «داده پیام» اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت». و سرانجام، ماده 12 این قانون به گونه‌یی تدوین یافته که هرگونه شک و شبهه‌ای را در باب اعتبار مدارک و اسناد الکترونیکی ـ به صِرف شکل و قالب الکترونیکی آنها برطرف می‌سازد: «اسناد و ادله اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «داده پیام» را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد (اسدی، پیشین، ص 60).
ماده 11 قانون معاملات الكترونیكی سنگاپور (1996)، ماده 3 قانون متحد‌الشكل تجارت الكترونیكی كانادا (1999) و بند 1 ماده 9 دستور‌العمل تجارت الكترونیكی اروپا (1999) اعتبار روابط حقوقی كه از طریق مبادله الكترونیكی داده‌پیام محقق شده است، مورد تأكید قرارداده اند. مطابق با ماده 5 مکرر قانون نمونه آنسیترال، اگرچه ممکن است دلایلی برای انکار اعتبار مدارک الکترونیکی وجود داشته باشد، اما این امر هیچ‌گاه نباید به صرف الکترونیکی بودن وسیله‌ای که برای تولید، ذخیره یا ارسال آنها مورد استفاده قرار گرفته است، ارتباط داشته باشد (قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی (مصوب 1996)).
ماده 8 کنوانسیون 2005 آنسیترال درباره استفاده از وسایل ارتباط الكترونیكی در قراردادهای بین‌المللی، نیز تأکید دارد که یک رابطه یا قرارداد، نباید به صرف شکل الکترونیکی آن، فاقد اعتبار یا غیر قابل اجرا شناخته شود (بند1) و تنها توافق خلاف طرفین در این زمینه قابل استناد خواهد بود (بند 2).
بدیهی است، وقتی ارتباطات الکترونیکی از نظر قانون به عنوان روشهای مطمئن و قابل اعتماد به رسمیت شناخته شده است، این ادعا که نمی‌توان از شیوه‌های مذکور در ثبت اسناد بهره گرفت، مفهومی جز «مقاومت در برابر تحول مثبت و سازنده»، ندارد. چراکه انطباق با شرایط جدید، از وظایف نهادها و ساختارهای مرتبط با آن شرایط است و گریز از تحول منجر به خارج شدن مصادیق جدید اسناد و مدارک از حوزه عملیاتی آن نهاد خواهد شد.

3-2-1. الکترونیکی کردن فرایند ثبت کاغذی
الکترونیکی کردن فرایند ثبت کاغذی بدین معناست که می‌توان، حتی در مورد اسنادی که به صورت کاغذی و کاملاً در محیط سنتی تهیه می‌شود، قسمتی از فرایند تنظیم سند یا اقدامات پس از تنظیم آن را به شیوه الکترونیکی انجام داد. برای مثال، می‌توان از مدارک کاغذی همچون شناسنامه، فیشهای بانکی، وكالت‌نامه و..، روگرفت الکترونیکی تهیه کرده و پس از ثبت کاغذی سند، نسخه‌ای از آن و مدارک الکترونیکی را به صورت الکترونیکی بایگانی کرد.
حداقل تأثیر بهره گرفتن از این شیوه، کاهش هزینه‌های پولی و زمانی است. چراکه هزینه‌هایی همچون کپی، رفت و آمد، بایگانی و… حسب مورد به متقاضیان صدور سند یا دفترخانه اسناد رسمی تحمیل نمی‌شود.
برابر ماده یک آیین‌نامه قانون ثبت املاک، «هر اداره یا دایره ثبت اسناد واملاك دارای دفاتر زیر خواهد بود:
1. دفتر املاك
2. دفتر نماینده املاك
3. دفتر املاك توقیف شده
4. دفتر ثبت و موقوفات
5. دفترگواهی نمونه (امضاء)
6. دفتر سپرده‌ها
7. دفتر توزیع اظهارنامه‌ها
8. دفتر املاك مجهول المالك
9. دفتر ثبت شركت‌ها
10. دفتر اسناد رسمی
11. دفتر آمار
12. دفترثبت قنوات»
(قانون ثبت اسناد و املاک ایران و اصلاحات و الحاقات بعدی، مصوب ۱۳۱۰/۱۲/۲۶.).
در قانون دفاتر اسناد رسمی و آیین‌نامه اجرایی آن نیز به دفاتری اشاره شده که داشتن آنها برای دفاتر اسناد رسمی الزامی است. به نظر نمی‌رسد که الکترونیکی کردن تمام یا قسمتی از این دفاتر، منافاتی با مقررات مذکور داشته باشد. چنانكه در قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا نیز، «دفتر الکترونیکی سوابق ثبتی » پیش‌بینی شده که کارکردی مشابه دفاتر موضوع ماده 19 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران کشورمان دارد (قانون دفاتر اسناد رسمی و كانون سر دفتران و دفتریاران (مصوب 25/4/1354)).
به لحاظ همین کارکرد یکسان است که بند 4ـ14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا، دفتر الکترونیکی سوابق ثبتی را به عنوان وسیله‌ای الکترونیکی که سابقه‌ای دارای تاریخ و منظم که اعمال ثبتی توسط سردفتر در آن درج می‌شود، تعریف کرده است. به منظور جلوگیری از هرگونه خدشه به این دفاتر، همانند دفاتر کاغذی، قانون نمونه در فرازهای ششگانه‌یی از بند 4ـ14 شرایطی را برای آنها مشخص کرده است (قانون دفاتر اسناد رسمی و كانون سر دفتران و دفتریاران (مصوب 25/4/1354)).
دسترسی به محتوای دفتر و درج هرگونه مطلبی از سوی سردفتر در آن، تنها با ارایه پاره‌ای اطلاعات بیومتریک امکان‌پذیر است؛ مشروط براینکه این داده‌ها باآنچه درحافظه دفتر وجود دارد،منطبق باشد. دفتر باید به گونه‌ای طراحی شود که افزودن یا کاستن‌از مندرجات آن پس از ثبت، از سوی سردفتر یا شخص دیگری غیرممکن باشد.
باید امکان ورود، مشاهده، چاپ یا روگرفت الکترونیکی محتوای دفتر از سوی شخصی که اسم رمز طراحی شده توسط سردفتر را در اختیار دارد یا سردفتر به شیوه‌ای دیگر دسترسی وی را ممکن ساخته است، وجود داشته باشد.
هر دفتری باید دارای نسخه پشتیبان باشد تا در صورت

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق حقوق خصوصی، سند الکترونیکی، اسناد الکترونیکی، سند رسمی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق سند رسمی، فناوری اطلاعات، سند الکترونیکی، روابط تجاری