منابع و ماخذ تحقیق قانون مدنی، حقوق عمومی، منافع عمومی، حقوق خصوصی

دانلود پایان نامه ارشد

عمل ننموده اند. به موجب ماده 34 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند. این در حالی است که وزارت خانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی، فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند.
بند سوم : قواعد حمایتی
طبع حمایتی که در حوزه حقوق عمومی و به معنای اخص در معملات دولتی مطرح است، ایجاب می کند یک سری از احکام حقوقی که به نحو شایسته حقوق افراد جامعه را تأمین نمی کنند، نسبت به معاملات دولتی اعمال گردد. منشأ حق حمایتی دولت در قراردادها و معاملات دولتی، به خاطر تأمنی منافع عمومی است که هدف اصلی معاملات دولتی و در معنای موسع کلمه هدف حقوق عمومی می باشد.
با توجه به طبع حمایتی حاکم بر معاملات دولتی و نیز بنا به طبیعت تأمین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی، ممکن است این گونه از معاملات متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد. چنانچه در پیمان های مربوط به کارهای عمومی (عملیات ساختمانی دولت) یا خدمات عمومی (آب، برق، راه…) دولت نمی تواند به پیمان کاران خود اختیار دهد که برای انجام تکلیف قراردادی خود، نسبت به دولت یا شهرداری ها، از حقوقی چون اجرای سلب مالکیت یا حقوق ارتفاقی خاص یا حق اشغال معابر و ابنیه عمومی یا حق استفاده از مصالح یا حق اخذ عوارض یا امتیازات دیگری از این قبیل برخوردار باشد. همچنین پیمان کار، در مقابل دولت متعهد به رعایت حقوق اشخاص دیگر می شود. چنان که طبق بند ه ماده 17 شرایط عمومی پیمان، پیمان کار متعهد است دستمزد کارگران را به موقع بپردازد یا برابر بند ب همان ماده اقدامات لازم را برای تأمین مستمر اغذیه کارگران با بهای مناسب یا تهیه آب آشامیدنی کارگران معمول دارد و عدم رعایت چنین تکلیفی برای پیمان کار، مسؤلیت آفرین است و به دستگاه طرف معامله حق می دهد حکم این ماده را به جای پیمان کار اعمال کند و از مطالبات پیمان کار کسر کند. 26
بند چهارم : اصول خاص حاکم بر معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی
علاوه بر بنود که در آن ها به یک سری از اصول خاص حاکم بر معاملات دولتی پرداخته شد، اصول دیگری در این حوزه مطرح می باشد که عبارتند از :
4-1 : اصل تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی
بسیاری از قواعد و اصول حقوق عمومی بر مبنای تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی افراد شکل گرفته است. مقامات دولتی، قراردادهای دولتی را برای تأمنی هدف عمومی و منافع جامعه منعقد می کنند، در صورتی که در حقوق خصوصی هر کس اصولاً برای خود کار می کند و هدف نفع شخصی خودش را ملاک قرار می دهد. مخصوصاً سرمایه گذاران و شرکت های چند میلتی و پیمان کاران خارجی ممالک پیشرفته صنعتی به بهانه ترس از خطر مصادره شدن یا ملی شدن یا لغو شدن قراردادها با کشورهای جهان سوم یا در حال توسعه شرایط سنگینی را برای حفظ منافع خویش به طرف مقابل تحمیل می کنند.27
به عنوان نمونه فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری به موجب آن، اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمان کار مرتکب تخلفی نشده باشد، قرارداد را فسخ نماید.28
4-2 : اصل تساوی افراد در مقابل تحمیلات ناشی از حقوق عمومی
چون امر عمومی متعلق به عموم مردم جامعه است، اصل تساوی حکم می کند که تمام افراد، به طور مساوی از مزایا و منافع امور خدمات عمومی، که به منظور تأمین منافع عموم به وجود آمده اند، بهرمند گردند.
مؤسسات و بنگاه های خصوصی حق دارند برای هر دسته از مشتریان خود شرایط خاصی وضع کنند، ولی ادارات دولتی فاقد چنین آزادی هستند و حق ندارند نسبت به ارباب رجوع خود تبعیض غیر قانونی قائل شوند.
همان طور که افراد باید به طور برابر از مزایای عموم برخوردار شوند، هزینه اداره امور عمومی نیز باید یکسان و عادلانه بین آن ها سرشکن شود.29
طبق اصل تبعیض ناپذیری افراد، در برخورداری از مزایای اداره امور عمومی (استفاده یکسان همگان از معابر عمومی یا از وسایل نقلیه عمومی) دولت ممکن است تصمیماتی بگیرد که با تعهدات قراردادی او مغایر باشد. این اصل نیز در حقوق خصوصی موجود نیست. البته در اساس اتخاذ تصمیمات مغایر مفاد قرارداد، بحثی نمی توان داشت، زیرا حاکمیت متضمن نفع عمومی است و نیز مقتضی اعطای چنین حقی به مقام های صالحه است، ولی اگر اقدامات دولت منتهی به تحمیل زیان و خسارت غیر عادی و فوق العاده بر افراد شد، دولت مکلف به جبران عادلانه چنین خسارتی خواهد بود. 30
4-3 : اصل تعطیل ناپذیری امور عمومی
این اصل که «اصل ثبات یا مداومت» نیز نامیده می شود، مبتنی بر این اصل است که چون امور عمومی مربوط به عموم جامعه است، ادارات و سازمان های عمومی نباید دچار وقفه شوند و باید به طور مستمر و بی وقفه به کار و فعالیت خود ادامه دهند.
دستگاه اداری تعطیل بردار نیست، پس متصدیان و کارکنان ادارات مکلفد پیوسته به کار خود ادامه دهند و از انجام دادن هر عملی که موجب تعطیل و یا اختلاف اداره می شود خودداری ورزند.
به پیروی از این اصل است که استعفای کارمند دولت باید مورد قبول مقامات صلاحیت دار قرار گیرد و صرف استعفا یا ترک خدمت، پیش از پذیرش استعفا از سوی دولت، تخلف اداری محسوب می شود و موجب تعقیب انتظامی است. همچنین بنابر این اصل است که اعتصاب و ائتلاف دسته جمعی کارمندان، تخلف اداری محسوب می شود.31
امر عمومی تعطیل بردار نیست و دولت مکلف است به طور مستمر، خدمات مورد نیاز جامعه را تهیه و عرضه نماید. این قاعده به دولت حق می دهد برای احتراز از توقف و وقفه در امور عمومی و تضمین دوام آن، در هر موقع اقداماتی را که ممکن است مغایر با تعهدات قراردادی دولت باشد انجام دهد. این اصل در حقوق خصوصی وجود ندارد.

فصل دوم :
شرایط و ترتیب انعقاد معاملات دولتی

برای بررسی شرایط انعقاد معاملات دولتی باید از دو زاویه به موضوع نگاه کرد. شرایط عمومی و شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی که اعم است از معاملات در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی باید به طور جداگانه و تفکیک شده مطرح شوند از طرفی طبق قانون محاسبات عمومی کشور دستگاه های اجرایی باید کلیه ی خرید های خود را از طریق مناقصه و کلیه ی فروش ها را از طریق مزایده انجام دهند البته استثناءاتی نیز وجود دارد که قانون آن ها را احصا کرده است. در ادامه به صورت جداگانه به ترتیب شرایط و ترتیب انجام مناقصات و مزایدات از نگاه قانون می پردازیم:
مبحث اول : شرایط عمومی انعقاد معاملات دولتی
قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله چهار موضوعی هستند که در شرایط عمومی انعقاد کلیه عقود و معاملات چه خصوصی و چه عمومی به آن ها پرداخته می شود. توضیح موارد یاد شده را در ذیل ملاحظه می کنیم.
گفتار اول : قصد و رضای طرفین
هدف از عقد قرارداد رفع نیازها و سنجش نفع و ضرر به هنگام انعقاد است لذا اراده و قصد طرفین برای درک چنین مطلبی در تمام معاملات لازم است بنابراین چنان چه یک معامله در اثر اکراه، تهدید و اشتباه صورت گیرد فاقد اراده و قصد بوده و نبود قصد و رضا مبطل معامله است.
علاوه بر این که نیت و قصد دو طرف معامله یا متعاملین بر انجام معامله بایستی بر طبق عرف معمول احراز و بیان گردد باید رضایت آنان نیز بر انجام معامله مشخص و بدیهی باشد. لذا معامله ای که به اجبار و علی رغم درخواست یکی یا هر دو طرف و یا اشتباه آنان منعقد گردد، به خودی خود باطل خواهد بود.32
طرفین باید برای عقد قرارداد دارای اراده حقیقی و اختیار خالی از اجبار و اکراه باشند ؛ در غیر اینصورت معامله بدون قصد و اراده باطل‌33 و از روی اکراه و اجبار غیر نافذ است.34 مطابق ماده 172 قانون کار نیز کار اجباری ممنوع و دارای مجازات می باشد.35
طبق ماده 195 قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. 36
طبق ماده 195 قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. 37
معاملات دولتی نیز ای این حیث تابع مقررات عام قانون مدنی است با این توضیح که بالاترین مقام دستگاه دولتی و یا نماینده و یا نماینده منصوب از سوی وی که به نمایندگی از اداره، اقدام به عقد قرارداد می نماید باید دارای قصد و رضا باشد.
گفتار دوم : اهلیت طرفین
از دیگر شرایط صحت معامله، اهلیت است که فرد با داشتن اهلیت استیفاء و قانونی بتواند اعمال حق نماید. لذا چنان چه صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید اقدام به انعقاد قرارداد نمایند طبق ماده 212 قانون مدنی معامله آن ها باطل است.
ماده فوق می گوید:
« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»
اهلیت از نظر قانون مدنی به معنای توانایی ادای حق و تکلیف است که لازمه آن بلوغ، عقل و رشد می باشد. قانون مدنی سن بلوغ را برای دختران 9 سال و برای پسران 15 سال تمام قمری دانسته و می گوید : هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور شمرد مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
مطابق رأی وحدت رویه شماره 30-3/10/1364 دیوان عالی کشور مفاد ماده مزبور درباره رسیدن به سن بلوغ، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود است مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 همین ماده مستلزم اثبات رشد است.
طبق بند ج 9 قانون کار، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر از شرایط صحت قرارداد می باشد. 38
شرایط عقل و بلوغ و رشادت علاوه بر این که از شرایط قانونی معامله گر محسوب می شوند، جزء شرایط لازم برای تصرف در اموال و حقوق مالی خود نیز تلقی شده اند.
براساس قانون اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
• صغار
• اشخاص غیر رشید
• مجانین 39
در معاملات دولتی مقامی که به نمایندگی از دولت مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید باید دارای اهلیت باشد. به علاوه شخص حقوق عمومی طرف معامله باید اختیار انعقاد قرارداد را داشته باشد که به آن صلاحیت می گویند پیرامون صلاحیت، در شرایط اختصاصی بحث خواهد شد.
گفتار سوم : موضوع معین که مورد معامله باشد
ماده 214 قانون مدنی می گوید:
«معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم با ایفاء آن را می کنند.»
از آن جهت که در هر معامله نفعی برای طرفین نهفته است، لذا وجود موضوع معینی که مال یا عمل باشد شرط اساسی است.
مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار و جنس و وصف آن معین باشد.40
موضوع معامله در قرارداد بیشتر جنبه تخصصی دارد و متخصصین و کارشناسان مرتبط با قرارداد باید خودشان دقیقاً جزئیات کار را با تمام مسائل و جوانب آن شرح دهند تا باعث بروز اختلافات عمده بعدی در اجرا یا تفسیر، همچنین ادعا و انکاری های متعدد طرفین نگردد. گاهی موضوع قرارداد با درج عبارت کوتاه و مختصر قابل قبول است گاهی هم دارای ابعاد فنی و تخصصی است، که در این صورت جزئیات کامل تحت عنوان، «شرح کار» به طور مفصل شرح داده و به عنوان جزو لاینفک قرارداد ضمیمه می گردد و متذکر می شود که قرارداد به تنهایی و بدون ضمیمه فاقد اعتبار و غیر قابل استناد در مقام دعوی یا حل اختلاف یا تسویه حساب و غیره… خواهد بود. 41
این شرط عیناً در معاملات دولتی نیز مصداق داشته، با این وصف که نفع اداره، ناشی از نیاز جامعه و نتیجه آن نیز عاید عموم خواهد شد.
گفتار چهارم : مشروعیت جهت معامله
به موجب ماده 217 قانون مدنی، تصریح جهت معامله لازم نیست ولی در صورت تصریح باید مورد معامله مشروع باشد. عملی مشروع است که از طرف قانون منع نشده باشد.
«در معامله لازم نیست

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق شخص ثالث، منافع عمومی، آزادی قراردادها، قانون مدنی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق حقوق خصوصی، حقوق عمومی، مجلس شورای اسلامی، شخصیت حقوقی