منابع و ماخذ تحقیق قانون اساسی، آیین دادرسی، حل اختلاف، آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

کارگاه به پیمانکار پرداخت شود به حساب طلب پیمانکار منظور می کند. اگر تاسیسات و ساختمان های پیش گفته در خارج از محل های تحویلی کارفرما ایجاد شده باشد، کارفرما برای اجاره آنها که با توافق دو طرف تعیین می شود برای مدتی که به منظور تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می کند.
بند سوم : تصرف ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار
از اقدامات دیگر کارفرما پس از فسخ پیمان، در اختیار گرفتن ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار برای مدت محدودی است از آنجا که در اثر تخلف پیمانکار از شرایط عمومی پیمان کارفرما ناگزیر از فسخ پیمان گردیده و چون بعد از فسخ علی الاصول نباید انجام عملیات موضوع پیمان به تعویق بیفتد لذا در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده که کارفرما می تواند برای مدت مناسبی که برای جایگزین کردن آنها یا ماشین آلات دیگر لازم است ، در اختیار بگیرد و مال الاجاره آنها را که با توافق دو طرف تعیین می شود به حساب طلب پیمانکار منظور نماید233.
نکته حائز اهمیت در این قسمت این است که کارفرما نمی تواند بدون موافقت پیمانکار ، ماشین آلات او را بیش از مدت تعیین شده در اجاره خود بگیرد و در صورت عدم توافق کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب می نماید. نظر کارشناس یا کارشناسان برای طرفین قطعی است و حق الزحمه آنان را کارفرما می پردازد و با حساب بدهی پیمانکار منظور می کند.234
حال سوالی که ممکن است مطرح شود این است که در صورتی که پیمانکار به ابلاغ فسخ و اقدامات پس از آن پاسخ ندهد و یا نسبت به رد دلایل کارفرما اقدام نماید تکلیف چیست و چگونه عمل خواهد شد؟ دو حالت متصور است.
1-در عمل ممکن است پیمانکار در قبال اعلام فسخ پیمان از سوی کارفرما پاسخی به او ندهد این سکوت را می توان ظهور در درستی تشخیص کارفرما در اعلام فسخ دانست؛ زیرا چنانچه پیمانکار خود را ذی حق می دانست و دلایلی داشت که حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده جهت فسخ پیمان بود، قطعا اعلام فسخ را بی پاسخ نمی گذاشت.
2-ممکن است پیمانکار اعلام فسخ کارفرما را بی پاسخ نگذارد و دلایلی ابراز کند که به عقیده او نظر کارفرما با موارد اعلام شده انطباق ندارد. در این صورت با اعلام رد دلایل پیمانکار و با رعایت سایر تشریفات فسخ، نسبت به فسخ پیمان مبادرت می ورزد. این است که در قسمتی از بند الف ماده 47 شرایط پیمان مقرر شده ، اگر ظرف مهلت تعیین شده پاسخی از سوی پیمانکار نرسد یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضایی به ترتیب مفاد این ماده عمل می کند.

مبحث دوم: حل اختلاف و خسارات در معاملات دولتی
ایجاد اختلاف در مناسبات اجتماعی و اقتصادی افراد و همچنین در اعمال حقوقی از جمله قراردادها، امری طبیعی و محتمل است. ممکن است هر یک از طرفین حقی فزون تر از آنچه که برای او در قرارداد تعیین شده از طرف دیگر مطالبه نماید آن طرف آن را قبول نداشته باشد و یا بر فرض چگونگی و برداشت هر یک از طرفین از مفاد قرارداد و تفسیر آن به نفع خود منتهی به اختلاف شود که در این مبحث مراجع و آیین حل اختلاف مورد بررسی و تبیین قرار می گیرد.
گفتار اول: مراجع و آیین حل اختلاف
مطابق اصل 159 قانون اساسی، مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است لذا در صورت بروز اختلاف علی الاصول طرفین برای حل اختلاف خود به دادگاه های دادگستری مراجعه می نمایند و قاضی به استناد اصل 167 قانون اساسی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیاید و اگر نیاید با استناد به منابع معنبر اسلامی یا فتاوی یا حکم قضیه را صادر نماید.
اما نکته ای که قابل توجه است این که مکانیزم حل اختلاف همیشه دادگاه نیست بلکه طرق دیگری نیز در قوانین پیش بینی شده است. طبیعت کار قضایی و تشریفات الزامی به هنگام دادرسی که اطاله رسیدگی را موجب می شود از جمله عواملی است که سرعت رسیدگی به دعاوی را بسیار می کند و گاه ممکن است دعاوی سالهای در دادگستری به طول انجامد و طرف از حق خود صرف نظر کند. در آیین دادرسی شیوه دیگری برای حل و رفع خصومت پیش بینی شده آن بحث داوری است در باب هفتم قانون آیین دادرسی مصوب 1379 مفاد 501- 454 به بحث داوری پرداخته شده است.
بنا به مطالب معنونه اساسا محل حل اختلاف دادگستری است اما متعالمین در صورت توافق، می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را در دادگاه طرح شده باشد یا نشده باشد به داوری ارجاع دهند. در بحث ما نیز موضوع ارجاع اختلاف بین کارفرما و پیمانکار در پیمان پیش بینی شده است اما از آنجا که ارجاع دعاوی دولتی به داوری از حیث قانون اساسی و مقررات دیگر دارای محدودیت قانونی است لذا بدوا به مباحث داوری نسبت به اموال دولتی و عمومی می پردازیم.
بند اول : داوری نسبت به اموال عمومی و دولتی
بعضی از دعاوی با ممنوعیت قانونی جهت فیصله دادن به اختلاف مواجه هستند مانند ماده 496 قانون آیین دادرسی که به صراجت اعلام می دارد که دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیستند.
1-دعوای ورشکستگی
2-دعاوی راجع به اصل نکات فسخ آن، طلاق و نسب
از طرفی بعضی دیگر مقید و مشروط است به امور دیگر مثلا اصل 139قانون اساسی مقرر می دارد . اصل دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکل به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و درموارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد ، موارد مهم را قانون تعیین می کند.
مفاد اصل فوق به نحو مشابهی در خصوص ارجاع دعاوی اموال دولتی و عمومی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی به صورت زیر آمده است.
ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.
پس ملاحظه می شود که با توجه به اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 آیین دادرسی مدنی، ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی دارای محدودیت هایی است که گفته شد.
بند دوم : داوری در آیین نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی پیمان
از طرف دیگر در فصل ششم مقررات عمومی آیین نامه معاملات دولتی ، مصوب 27/12/1349 در ماده 39 چنین مقرر داشته است. ا ختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین نامه که بین طرفین معامله ایجاد می شود، در هر هیئتی مرکب از نماینده دستگاه مناقصه گزار و نماینده وزارت دارایی مطرح می شود. هیئت مذکور می تواند با طرف قرارداد توافق کند. این توافق برای طرفین قابل اجرا و غیر قابل اعتراض است و در صورت عدم حصول توافق مدعی می تواند به دادگاه صلاحیت دار دادگسترس مراجعه نماید.
همچنین در ماده 53 شرایط عمومی پیمان مقرر شده است.
الف) هر گاه در اجرا با تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می توانند برای حل سریع آن ، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند ج بر حسب مورد به روش تعیین شده در بندهای 1 و 2 عمل نمایند.
1-در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامه هایی که به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخش نامه مربوط را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام می شود عمل کنند.
2-در صورت اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند 1 است رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیئت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیئت کارشناسی ، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات اعلام می گردد، عمل کنند.
ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیئت کارشناسی موضوع بند 2 به توافق نرسند یا نظر اعلام شده، طبق بندهای 1 و 2 مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، برای حل اختلاف طبق بند ج اقدام گردد.
ج) هر گاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرف ها می تواند در خواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نمایند.
تبصره 1 – چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود.
تبصره 2- رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی در چارچوب پیمان و قوانین و مقرررات مربوطه انجام می شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده طرف ها بر طبق آن عمل می نمایند.
د) ارجاع موضوع و موضوعات مورد اختلاف و شورای عالی فنی، تغییری در تعهدات قراردادی دو طرف نمی دهد و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکنند.
همان گونه که گفته شد، یکی از محدودیت های قانونی داوری مراجع به اموال عمومی و دولتی تصویب هیئت وزیران است که اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 آیین دادرسی مدنی معترض این موضوع است و چون اموال عمومی و دولتی متعلق به عموم مردم است به راحتی نمی توانند مورد مصالحه و داوری قرار گیرند اما در خصوص پیمان های دولتی که در آیین نامه معاملات دولتی ماده 39 و ماده 53 شرایط عمومی پیمان ذکر شده اگر چه سند پیمان به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن به تصویب هیئت وزیران رسیده اما تصویب به معنای ارجاع حل مناقشه از طریق داوری نیست، زیرا پیمان هم طبیعت ویژه خود را دارد و چنانچه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان اختلاف نظر پیش آید هر یک از طرف ها می تواند درخواست ارجاع موضوع مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی ارائه نماید.
از طرفی با توجه به اینکه قراردا داوری ضمن قرارداد اصلی لازم و به صورت شرط ضمن عقد تشکیل می شود لزوم خود را از عقد اصلی کسب می کند و تا زمانی که عقد اصلی پابرجاست، قرارداد داوری برای طرفین لازم الاتباع است در واقع طرفین به گذاشتن شرط داوری در پیمان مجاز هستند، لیکن ارجاع داوری راجع به اموال عمومی و دولتی بنظر با توجه به صراحت اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 آیین دادرسی مدنی محدودیت دارد و نیاز است که مجوزهای لازم به تصویب هیئت وزیران اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس در موارد مهم داخلی و طرفیت خارجی اخذ شود. همچنین با موضوع اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 آیین دادرسی مدنی که موخر بر ماده مذکور (39 آیین نامه معاملات دولتی) می باشد به نظر ماده موصوف نسخ گردیده است.
در سال 1378 نظر مشورتی دفتر خدمات حقوقی بین الملل ریاست جمهوری در خصوص اصل 139 قانون اساسی در مورد بحث داوری در قراردادهای دولت به شرح ذیل داده که مورد اهمیت است همان گونه که اطلاع دارند تفسیر قانون اساسی مطابق اصل 98 مزبور بر عهده شورای نگهبان گذاشته شده است و این شورا در نظریه شماره 25-6 مورخ 18/4/1365 خود در خصوص تفسیر اصل 139 ضمن اشاره به این امر که در مواردی که شمول هر یک از اصول قانون اساسی نسبت به قوانین جاریه به تفسیر شورای نگهبان نیاز داشته باشد، مادام که این شورا نظر تفسیری نداده باشد آن قوانین منع اجرایی ندارد ، در مورد سوالی که از شورای مزبور به عمل آمده اعلام داشته است که شورا در این باره به نظر تفسیری نرسیده و تجویز نموده است که تا آن زمان دستگاه های دولتی می توانند در این مورد براساس قوانین موضوع عمل کنند.
با عنایت به اینکه تا جایی که این دفتر اطلاع دارد، بعد از این تاریخ هم شورای نگهبان نظریه تفسیری راجع به اصل 139 اعلام نداشته است، توجه آن سازمان را به نظر مشورتی این دفتر به شرح ذیل جلب می نماید.
1-در قراردادهایی که قبل از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران توسط وزارتخانه ها ، سازمان ها و شرکت های دولتی منعقد گردیده و شرط داوری در آنها پیش بینی شده باشد، برای مراجعه به داوری نیازی به تصویب مجلس شورای اسلامی نمی باشد.
همچنین چنانچه سازمان ایرانی ، خوانده دعوا قرار گیرد از مصادیق ارجاع به داوری نبوده و در هر صورت تکلیف است از دعوی دفاع نماید.

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق قراردادهای اداری، حل و فصل اختلافات، حقوق عمومی، مقررات قانونی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق شرط داوری، جبران خسارت، رابطه سببیت، قراردادهای اداری