منابع و ماخذ تحقیق عقد ازدواج، طلاق بائن، دانشگاه تهران، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

در خصوص تفويض در طلاق در قانون احوال شخصيه مصر مصّوب 1929381 ماده‌اي گنجانده نشده است وليکن دارالافتاء (اداره‌ي حقوقي دادگستري) مصر در پاسخ به استفتايي چنين نظر داده که “اگر زوج، شخصاً حق طلاق دارد پس مي‌تواند آن را به نيابت به ديگري واگذار کند؛ شخص ثالث مي‌تواند خود زوجه باشد و چنين نيابتي غير از تفويض نخواهد بود؛ بنابراين هنگامي که امر تفويض طلاق به زوجه صورت گرفت، اختيار طلاق در دست زن قرار مي‌گيرد و اگر خواست، طلاق مي‌گيرد و اگر نخواست، طلاقي تحقق نمي‌يابد. محدوده‌ي اختيار زوجه در طلاق را، زوج به هنگام تفويض طلاق مشخّص خواهد کرد. چنانچه زوج گفت: “هر گاه بخواهي، مي‌تواني خودت را طلاق دهي” زوجه محدوديت زماني ندارد، وليکن اگر گفت: “تا يک ماه مي‌تواني خود را مطلقه سازي” فقط در اين زمان مي‌تواند، خود را طلاق دهد و با گذشت آن محدوده‌ي زماني، ديگر چنين حقي براي او وجود نخواهد داشت.”382
پس حقوق دانان مصري با تأسي از فقهاي حنفي، پس از پذيرش تفويض طلاق، احکام و شرايط آن را مشخص نموده‌اند:
1) صيغه‌ي طلاق، مطابق قانون مصر مي‌تواند هر لفظي باشد که دلالت بر تفويض در طلاق كند، که سه عنوان را ذکر نموده‌اند. (طلقي نفسک: خودت را طلاق بده، إختاري نفسک: خودت را اختيار کن، أمرک بيدک: اختيار تو در دست خودت هست).
مطابق آن چه در مذهب حنفي گفته شد، از بين اين الفاظ، اوّلي صريح است به طوري که نيازي به نيت زوجين هنگام ايقاع طلاق نيست وليکن بقيه به صورت کنايي است و تفويض با اين دو لفظ صورت نمي‌گيرد مگر همراه با نيت يا آن چه قائم مقام آن است و يا اين که همراه با قرائن و اوضاع و احوال باشد.
2) آن چه به وسيله‌ي تفويض، از سوي زوجه واقع مي‌شود، در واقع آن چه هست که خود زوج شايستگي واقع ساختن آن را داشته، بدين معنا که زوجه هيچ گونه اختياري بيشتر از زوج نخواهد داشت؛ پس مطابق اصل رجعي بودن طلاق، اين طلاق، رجعي خواهد بود مگر اين که طلاق، قبل از دخول بوده يا تفويض با پرداخت و بذل مالي صورت گرفته ويا اين که زوجه، سه طلاقه باشد که در اين موارد طلاق بائن خواهد بود. ماده‌ي 5 قانون سال 1929 مصر اشاره مي‌کند که “هر گونه طلاقي، رجعي قلمداد مي‌شود مگر طلاقي که تکميل کننده‌ي سه طلاق بوده و همچنين طلاق قبل از دخول و طلاق بر مال و آن چه که مطابق اين قانون طلاق بائن محسوب مي‌شود”.383 به مقتضاي اين ماده، آن چه زوج، مالک آن مي‌شود، طلاق رجعي است غير از آن صوري که استثناء شده است. پس با تفويض طلاق هم، با هر گونه لفظي که باشد چه صريح چه کنايي، زوجه مالک طلاق رجعي شده و يک طلاق رجعي منعقد مي‌شود چه زوج اراده‌ي طلاق واحد کند يا بيشتر.
3) در باب وقت تفويض طلاق هم حقوق دانان مصري معتقدند که ممکن است قبل از عقد ازدواج يا مقارن با عقد ازدواج و يا بعد از آن صورت پذيرد؛ پس هنگامي که تفويض قبل از ازدواج باشد مثل اين که مرد به همسرش بگويد: “تو را به عقد ازدواج خود در مي‌آورم به گونه‌اي که امر طلاقت به دست خودت باشد” و در اين حالت، زن با او ازدواج کند، پس با اين اوضاع و احوال، حق طلاق براي زن محقق مي‌شود که بعد از عقد نکاح، هر وقت که خواست، طلاق بگيرد؛ امّا هنگامي که تفويض، مقارن و همزمان با عقد ازدواج باشد، هنگامي صحيح است که ايجاب عقد، ابتداي به امر از سوي زوجه و مشروط به تفويض طلاق به شخص زوجه باشد مثل اين که زن به مرد بگويد: “خودم را به عقد ازدواج تو در مي‌آورم با شرط اين که، طلاق به دست من باشد و هر وقت که خواستم، خودم را مطلقه سازم” سپس زوج به او بگويد: “عقد ازدواج با اين شرط را قبول کردم” وليکن در صورتي که زوج، شروع کننده‌ي ايجاب عقد ازدواج باشد به اين صورت که بگويد: “تو را به عقد ازدواج خود در مي‌آورم با اين شرط که امر طلاق دادن خودت به دست تو باشد تا اين که هر وقت خواستي، خود را مطلّقه سازي” پس زن بگويد: “قبول کردم”؛ در اين حالت، عقد ازدواج صحيح است وليکن تفويضي واقع نمي‌شود به اين علّت که تفويض، قبل از ازدواج، واقع شده و معلّق بر ازدواج نيست و قبل از آن که زوج، تملّکي بر تفويض پيدا کند، از سوي او اعطاء شده است که اين امري محال است. به نظر مي‌رسد که استدلال مزبور در خصوص عدم پذيرش تفويض در فرضي که مقارن با عقد ازدواج است، صحيح به نظر نمي‌رسد چون در فرضي که تفويض قبل از عقد هم صورت مي‌پذيرفت، هنوز عقد تحقق نيافته بود علاوه بر آن در اين فرض، قول صحت در آن قوي‌تر است چون تفويض قرين عقد است و بايد در خصوص ادّعاي عدم پذيرش تفويض با ايجاب زوج، کمي تأمّل کرد. ممکن است تفويض بعد از انعقاد عقد صورت پذيرد؛ پس در اين شکل هم ازدواج صحيح خواهد بود و آثار آن بر عقد، مترتب خواهد شد.384

علاوه بر نظام حقوقي مصر، درکشورهاي ديگري هم که پيرو مذهب فقهي اهل تسنّن هستند، تفويض مطرح شده و از احکام و جزئيات آن صحبت شده است.385
گفتار سوم- مقايسه و نتيجه‌گيري
مطابق آن چه گفته شد در فقه اسلامي (چه عامّه چه خاصّه) توکيل زن در طلاق پذيرفته شده است و قانون مدني ايران هم مطابق قول مشهور فقهاي اماميه در دو ماده، يکي به صورت مطلق (مادّه‌ي 1138 ق.م) و ديگري که خاص توکيل زن است (ماده‌ي 1119 ق.م) به اين مسئله اشاره داشته است که اختيار مطلق مرد در طلاق را تا حدّي متعادل مي‌گرداند، پس، علاوه بر وكالت مشروط كه در خصوص تاييد آن در قانون نصي وجود دارد، با توجه به ادله و روايات معتبر، وكالت مطلق هم پذيرفته شده است و در ضمن عقد نكاح، زوجه مي‌تواند از طرف زوج وكيل شود كه در ايام زناشويي بدون تحقق هيچگونه شرطي در عالم خارج و به موجب وكالت مطلق اعطاء شده به او از طرف زوج، خود را مطلقه نمايد؛ وليکن در زمينه‌ي امر تفويض در طلاق در فقه اماميه، اختلاف نظر وجود دارد و در خصوص جواز يا عدم جواز آن بين فقها، ترديد وجود دارد؛ عدّه‌ي قليلي از فقهاي اماميه به پذيرش تفويض يا تخيير در طلاق گرويده اند و از اين نظر دفاع نموده‌اند؛قائلين به اين نظر را فقهايي چون سيد مرتضي، ابن ابي عقيل، ابن جنيد و ابن بابويه تشكيل مي دهند و مهمترين دليل پذيرش آن ها نيز رواياتي است كه مؤيد بر اين نظر مي باشد. منتها قول مشهور در ميان فقهاي اماميه، عدم پذيرش تفويض در طلاق است.و در كنار قائلين به پذيرش تفويض طلاق به زوجه، فقهاي طراز اولي چون شيخ طوسي در كتب مختلف خود،‌شيخ حر عاملي، ابن ادريس حلّي، صاحب حدائق الناضرة، صاحب جواهر و . . . با اذعان به روايت مبتني بر پذيرش عدم تفويض درطلاق و برتري آن ها نسبت به جواز تفويض طلاق به زوجه، اين امر را مختص شخص پيامبر (ص) دانسته و آن را دليل شرعي جهت انحلال نكاح نمي دانند و در مجموع اين نظر، به عنوان قول مشهور فقها و رأي برگزيده قانون مدني محسوب شده است. در مقابل، در فقه عامّه در مورد پذيرش اين امر هيچ گونه شک و شبهه‌اي وجود نداشته و تمامي فقهاء عامّه بالاتفاق آن را پذيرفته اند و تنها اختلاف نظر در خصوص احکام، شرايط، نوع طلاق منعقد شده با تفويض وماهيت آن است که در اين زمينه فقهاي حنبلي و مالکي و حنفي معتقدند که تفويض در طلاق، تمليک است امّا تمليکي که با صرف قبول زن، جدايي حاصل نمي‌شود و زن بعد از تفويض از سوي زوج، بايد با به کار بردن صيغه، نفس خويشتن را نيز اختيار کند وليکن گروهي از فقهاي شافعي معتقدند که تفويض در طلاق، توکيل است نه تمليک؛ دلايل و مستنداتي كه هم كه فقهاي عامّه با اتكاي به آن قائل به پذيرش تفويض طلاق به زوجه اند، آيات 28 و 29 سورة احزاب و رواياتي است كه در صحيح بخاري و صحيح مسلم با تأسي به مطلقه شدن همسران پيامبر(ص) توسط ايشان، تفويض در طلاق به زوجه را هم نوعي از طلاق صحيح پذيرفته اند. اين پذيرش اجماعي تفويض در طلاق در فقه عامّه، باعث شده است که در حقوق موضوعه‌ي کشورهاي اسلامي هم نمود پيدا کند و در قوانين احوال شخصيه‌ي خود به شرح و تفصيل آن پرداخته و آن را به عنوان امري مستقل از توکيل در نظر آورند؛ از قبيل ماده‌ي 88 قانون احوال شخصيه‌ي سوريه که مطابق اين قانون هم توکيل و هم تفويض به عنوان دو امر مستقل پذيرفته شده است امّا تفويض مطابق ظاهر نص فقط به زوجه قابل اعطاء است نه به غير او؛ همچنين ماده 44 قانون احوال شخصيه‌ي مراکش و ماده 34 قانون احوال شخصيه‌ي عراق و در مورد کشور مصر علي‌رغم اين که نصي در اين زمينه وجود ندارد، بايد گفت که مطابق احکام فقه حنفي بايد قائل به پذيرش اين مقوله در حقوق اين کشور شد. امّا قانون مدني ايران در مورد تفويض يا تخيير ساکت است، ولي با وجود شهرت قول عدم جواز تفويض طلاق به زوجه در ميان فقهاي متقدم و متأخر و از آن جا که در حقوق ايران، اصل بر تبعيت از نظر مشهور فقهاست، بايد بگوئيم که سکوت قانونگذار به وسيله‌ي قول مشهور فقهاء جبران مي‌شود و اين قول مشهور به عنوان نظر و تصميم قانونگذار قلمداد مي‌شود.
از آن جا که قانون گذار در مقام بيان بوده است و در خصوص جواز توکيل در طلاق سخن گفته و به مباحث طولاني پرداخته، عدم ورود به بحث تفويض، نشان دهنده‌ي کراهت قانون گذار از اين امر است و مي‌تواند قرينه‌اي بر اين امر باشد که قانونگذار، با اين تأسيس حقوقي مخالف است؛ همان طوري که بيان نموديم، حق ابتدايي در طلاق براي مرد بوده و پذيرش اين امر بر اساس مصالح و مفاسدي در زندگي زناشويي است، لذا امکان تفويض اين حق به زوجه که در اصل شرع، واگذار نشده است، امري است که با اصول و موازين شرعي متجانس نخواهد بود و به نظر مي‌رسد که از اين حيث، قول مشهور فقهاي اماميه هم در اين خصوص، پذيرفته شده است. امّا به نظر پسنديده مي‌آمد که قانونگذار ما ذيل ماده‌ي 1138 ق.م که توکيل در طلاق را مجاز دانسته است، تبصره‌اي اضافه مي‌کرد با اين عبارت که “تفويض يا تخيير در طلاق جايز نمي‌باشد” تا با آمدن نصّ قانوني در اين زمينه، ديدگاه قانونگذار هم روشن مي‌شد؛ ولي به هر حال، تفويض زوجه در طلاق در حقوق ايران پذيرفته نشده است و اين رويه برگرفته از فقه اماميه و نظريه مشهور فقهاست و بايد اذعان داشت كه اين رأي، شايسته است بدين خاطر كه شارع حق طلاق را در زمرة حقوق زوج قلمداد كرده است و انتقال اين حق به زوجه حتي در صورتي كه با رضايت زوج باشد، مصداقي از سلب حق از شخص زوج محسوب شده و مخالف با قانون و شرع مي باشد.

فهرست منابع و مأخذ:

الف ـ منابع فارسي
1- كتب حقوقي و فقهي
1. اشتهاردي، علي پناه؛ مجموعه فتاوي ابن جنيد، چاپ اول، موسسه‌ي نشر اسلامي، قم، 1416 ه .ق.
2. امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني (خانواده)،جلد 5،انتشارات اسلاميه،تهران،‌ 1376.
3. اميني، عليرضا و آيتي، سيد محمد رضا؛ تحرير الروضه في شرح اللمعة الدمشقية (با مقدمه ي استاد گرجي)، چاپ اول، سازمان مطالعه و تدوين کتب علوم انساني دانشگاه‌ها (سمت) و موسسه فرهنگي طه، تهران، تابستان 1377.
4. باختر، سيد احمد؛ ازدواج وطلاق در آيينه قوانين و رويه ي قضايي،چاپ اول، انتشارات خرسندي،تهران، 1387.
5. بازگير، يدالله؛ قانون مدني در آيينه ي آراء وديوانعالي کشور(حقوق خانواده)، جلد دوم، چاپ دوم،انتشارات فردوسي،‌تهران، 1380.
6. تريز، عبد الرشيد؛ طلاق از ديدگاه اسلام، چاپ اول، نشر احسان،تهران، 1385.
7. _______________؛ حقوق خانواده، چاپ دوم، کتابخانه‌ي گنج دانش،تهران، 1376.
8. جلالي، سيد مهدي؛ اختيار زوجه در طلاق در حقوق ايران با مطالعه‌ي تطبيقي، انتشارات خرسندي، تهران،1388.
9. جمعي از نويسندگان (زير نظر ابوالقاسم گرجي)؛ بررسي تطبيقي حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1384.
10. حائري شاه باغ، سيد علي؛ شرح قانون مدني، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش،تهران، 1382.
11. حبيبي تبار، جواد؛ گام به گام با حقوق خانواده، چاپ سوم، انتشارات گام به گام، قم، 1386.
12. حقاني زنجاني، حسين؛ طلاق يا فاجعه انحلال خانواده، چاپ چهارم، نشر فرهنگ اسلامي، تهران، 1374.
13. حياتي، علي عباس؛ شرح قانون آئين دادرسي مدني، چاپ دوم، انتشارات سليبيل،قم، بهار 1385.
14. خميني، سيد روح الله؛ ترجمه تحرير الوسيله، ترجمه‌ي علي اسلامي، جلد سوم،چاپ بيست وسوم، دفتر

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق سه طلاقه Next Entries منابع و ماخذ تحقیق دانشگاه تهران، احمد محمود، حقوق زنان