منابع و ماخذ تحقیق عقد ازدواج، سه طلاقه، طلاق بائن

دانلود پایان نامه ارشد

و اگر تمليک نباشد بسان ساير تمليکات است که همانا تصرّفي بين تمليک و توکيل بوده که نه تمليک محض است و نه توکيل محض. سپس ايشان به فرق ميان تمليک و تفويض و توکيل پرداخته و در مورد وقت تفويض معتقد است که ممکن است بعد از اتمام عقد ازدواج باشد که شرط صحت آن، اين است که ايجاب از سوي زوجه يا وکيل او باشد و ممکن است در اثناي عقد باشد که در اين صورت به هر وجهي که باشد صحيح است و ممکن است مقيد به زمان خاص و يا مطلق و عام باشد و در انتهاء به نوع طلاق واقع شده با تفويض اشاره کرده و قول حنفيه و اماميه را نقل مي‌کند.349 اين گوشه‌اي از آراء و اقوال فقهاي عامّه پيرامون پذيرش تفويض در طلاق بود که از باب خالي نبودن عريضه به برخي از آن‌ها اشاره کرديم. در اين حين، ظاهريه معتقدند که تفويض زوجه در طلاق دادن خودش، مجاز نبوده و شارع هم آن را تجويز نمي‌کند چون آن چه شارع تعيين کرده است، قرار گرفتن طلاق به يد مرد است و قرار دادن آن در اختيار زوجه، جايز نيست. تفويض کردن طلاق از سوي زوج به زوجه عبارتست از تمليک زن در طلاق دادن خودش، وليکن مانند ساير تمليکات نيست چون تمليک نوعي از تصرّف است و حدّ ميان تمليک و توکيل است؛ پس نه تمليک محض است و نه توکيل محض و تفويض از توکيل و تمليک، مختلف است. به مجرّد ايجاب از سوي مفوّض، تفويض تمام مي‌شود كه چون تفويض در طلاق در معناي تعليق طلاق با خواست زوجه (مفوضٌ اليها) بوده و تعليق نيز با مجرد ايجاب تمام مي‌شود. اما در مقام انتقاد به قائلين اين نظر بايد گفت كه در إنابه به صورت توکيل، زوج از حقّ طلاق دور و منع نمي‌شود؛ پس اين گمان برده نشود که ملکيت زوج با توکيل در طلاق، از بين مي‌رود؛ در اين فرض، در واقع زوج از آن چه ملکيت در تصرف وجود دارد با ديگري شريک است و حق اصيل، هيچ گاه از بين نمي‌رود؛ وليکن اين حالت در تفويض صدق نمي‌کند چون در آن، زوج کليه‌ي حقوق خود را در ايقاع طلاق به زوجه منتقل مي‌کند و اين نقطه‌ي شروع اختلاف ميان فقهاي اماميه و عامّه است و اين در صورتي است که مطابق حنفي‌ها، تفويض را تمليک بپنداريم وليکن هر گاه تفويض به منزله‌ي توکيل، قلمداد شود پس زوج هم، بعد از اين که اين حق را به زوجه‌اش تفويض کرد، حقّ ايقاع طلاق را خواهد داشت کما اين که در توکيل، حقّ مزبور در امر موکّل فيه براي شخص موکّل باقي خواهد بود؛350 به هر حال، با توجه به مباحثي كه در قسمت مطالعه‌ي تطبيقي توكيل در طلاق در فصل پيشين مطرح شد و همچنين با دقت نظر در آراء و عقايد مذاهب فقهي عامه پيرامون تفويض در طلاق كه بر گرفته از گفته‌هاي كتب معتبر فقهي عامه بوده، روشن مي‌شود كه قول عدم پذيرش توكيل و تفويض در طلاق، مختص مذهب فقهي ظاهريه مي‌باشد و در ساير مذاهب فقهي عامّه، عليرغم اختلاف در جزئيات و احكام تفويض در طلاق، در پذيرش اصل تفويض در طلاق هيچگونه ترديدي وجود ندارد.
الف- وقت تفويض:
تفويض زوج به زوجه در طلاق دادن خودش ممکن است:
1- مقترن با عقد ازدواج باشد.
2- بلافاصله بعد از تمام شدن عقد ازدواج باشد.
3- در تمامي اوقات بعد از عقد ازدواج هم، صحيح است.
در صحّت تفويض مقترن با عقد:
1- هنگامي که ازدواج با ايجاب آغاز شود مثل اين که زوج به زوجه بگويد: “با تو ازدواج مي‌کنم و جدائيت را به دست تو قرار مي‌دهم تا هر گاه که خواستي و هر زماني که اراده کردي، طلاق بگيري و زوجه بگويد: قبول کردم” ازدواج صحيح است؛ وليکن تفويض، صحيح نيست و جدايي به يد زوجه نخواهد بود و مالکيت در طلاق دادن خودش را نخواهد داشت براي اين که زوج، زوجه را مالک کرده است قبل از اين که خودش، مالک شود؛ پس طلاق، زوج را مالک نمي‌کند مگر بعد از اتمام عقد ازدواج، چون طلاق از آثار عقد ازدواج است و عقد ازدواج به مجرد ايجاب تمام نمي‌شود و همانا با مجموع ايجاب و قبول تمام مي‌شود و اثر يک چيز ايجاد نمي‌شود مگر بعد از وجود يک چيز ديگر و تحقق آن. پس زوج مالک طلاق شده است قبل از اين که به تملک او در آيد و هر کسي که مالک تصرفي از تصرّفات نباشد، نمي‌تواند آن را به غير هم تمليک کند چون فاقد چيزي بودن، نمي‌تواند معطي آن باشد و آن را به غير تمليک کند.
2- اگر چه زوجه با ايجاب آغازگر تفويض باشد به اين صورت که زوجه به زوج بگويد: “خودم را به ازدواج تو در مي‌آورم و طلاق را به دست خود قرار مي‌دهم که خودم را هر گاه که خواستم مطلقه کنم” و زوج قبول کند، ازدواج صحيح است و تفويض تمام شده است چون قبول زوج، منصرف به ازدواج باشد يا نباشد، ازدواج تمام شده است و سپس به تفويض نظر داشته، پس مالک طلاق مي‌شود و در اين حالت آن را به زوجه انتقال مي‌دهد و هر کس که مالک چيزي باشد، مي‌تواند آن را به ديگري هم تمليک کند. 351
ب- صيغه‌ي تفويض:
تفويض طلاق از سوي زوج به زوجه با هر لفظي که دلالت بر آن کند، صحيح است. فقهاي حنفي سه لفظ را بر اين امر در تفويض طلاق به زوجه ذکر کرده اند که عبارتست از “خودت را طلاق بده (طلّقي نفسک)”، “خودت را اختيار کن (إختاري نفسک)” و “امرت (طلاقت) به دست خودت است (أمرک بيدک)”.
اوّلي از لغات صريح طلاق است و با آن تفويض ثابت مي‌شود بدون اين که نيازي به نيت باشد و دوّمي و سوّمي واژگان کنايي هستند، پس تفويض با آن‌ها ثابت نمي‌شود مگر اين که نيت وجود داشته باشد.
پس هر گاه صيغه‌ي تفويض صادر شد چه مقترن به زمان معين باشد و چه دلالت بر تعميم در جميع اوقات کند و يا مطلق بوده و مقيد به چيزي نبوده باشد، تفويض صحيح است؛ بنابراين اگر تفويض مقيد به مدّت معيني باشد مثل اين که مرد به زنش بگويد: “تو خودت را از من در مدت يک ماه و از ابتداي امروز مطلقه کن” در اين حالت، زن بايد در اين مدت مذکور به وسيله‌ي اين تفويض خود را يک طلاقه کند و بعد از گذشتن اين مدت، طلاق صحيح نيست، به خاطر عمل کردن به قصد شخص مفوّض (زوج) و به اين علّت که کلام زوج، صريح است. اگر زوجه از مجلس تفويض غايب باشد و زوج بگويد “براي زوجه‌ام اين حق را قرار دادم که خودش را در مدت يک ماه از امروز، مطلقه نمايد” و مدت تمام شود بدون اين که زوجه به تفويض علم پيدا کند، زوجه بعد از اين که به آن علم پيدا کرد، نمي‌تواند خود را طلاق دهد براي اين که مدت تفويض، منقضي شده است.
اگر تفويض در تمامي اوقات و دلالت بر تعميم کند مثل اين که زوج به زوجه‌ي خود بگويد: “هر گاه خواستي خودت را طلاق بده”؛ پس هر زماني که زوجه خواست، مي‌تواند خود را طلاق بدهد و نمي‌تواند طلاق را تکرار کند مگر اين که صيغه‌ي تفويض مفيد تکرار باشد مثل اين که به زوجه بگويد: “هر وقت که خواستي خودت را طلاق بده”؛ پس در اين صورت، زن مي‌تواند آن را تکرار کند و پشت سر هم خود را مطلّقه نمايد.
اگر تفويض مطلق بوده و مقيد به زمان معينّي نبود و دلالت بر تعميم داشت، پس تفويض، مقيد به همان مجلس است و زن بايد خودش را مادامي که در مجلس هست طلاق بدهد اگر چه مجلس هم به طول بيانجامد مشکلي نيست. اگر يکي از طرفين منصرف شوند زن، ديگر حقّ طلاق نخواهد داشت و مقيد بودن تفويض مطلق به همان مجلس مطابق اجماع صحابه، امري ثابت است. اگر زوجه، از زوج دور بوده و هنگام صدور صيغه‌ي تفويض غائب باشد، مجلس تفويض هنگامي است که زوجه به آن علم پيدا مي‌کند. 352
ج- نوع طلاق با تفويض:
طلاقي که از زوجه صادر مي‌شود با مقتضاي تفويض طلاق به او با طلاقي که شخص زوجه منعقد مي‌کند، تفاوتي ندارد چون زوجه با تفويض، آن چه را که زوج به او تمليک کرده است مالک شده است که ممکن است رجعي، بائن صغري يا بائن کبري باشد؛ پس، هنگامي که زن خود را قبل از دخول مطلقه کند پس طلاق بائن است و هنگامي که بعد از دخول مطلقه نمايد طلاق رجعي است و مادامي که مکمّل سه طلاق نباشد هم طلاق رجعي است. سؤالي مطرح است که آيا تفويض از جانب زوج و زوجه لازم است يا خير؟
در اين خصوص بايد گفت که “همانا تفويض از جهت زوج، لازم است پس حق رجوع براي او وجود نخواهد داشت و از آن چه در اختيار زن قرار داده است نمي‌تواند او را منع کند و حق فسخ هم نخواهد داشت چون زوج، زوجه را مالک حق طلاق کرده است و هر کس که ديگري را مالک چيزي کند پس ولايت آن مملّک از آن ملک، زايل مي‌شود و مالکيتِ ابطال آن را با رجوع و منع و فسخ نخواهد داشت”353 و از آن جا که تفويض، تعليق طلاق از جانب زوج بر مشيت زوجه و يا غير از زوجه بوده و با توجه به اين كه تعليق نوعي قَسَم و سوگند است پس، در قَسَم‌ها پس از صدور آن‌ها نبايد از آن‌ها رجوع کرد.
امّا تفويض از جانب زن در حقّ او غير لازم است پس چه به صراحت چه به دلالت، حقّ رد کردن آن را دارد چون قرار گرفتن امر به دست زوجه، تخيير اوست بين اين که خودش يا زوج‌اش را اختيار کند و تخيير، از بين برنده‌ي لزوم است وليکن او مختار نيست مگر اين که يک بار خود را اختيار کند، براي اين که قول مرد به زن در اين که امر تو به دست خود توست، مقتضي تکرار نيست مگر اين که آن چه که مفيد تکرار است به آن قرينه شود مثل اين که زوج به زوجه بگويد: “امر تو به دست خودت، هر زماني که خواستي” پس امر، به دست زوجه تعلّق مي‌گيرد. زوجه بايد در هر مجلس خودش را به يک طلاق، مطلقه نمايد چون کلمه‌ي “کلّما” در “أمرک بيدک کلّما شئت” اقتضاي تکرار افعال مي‌کند؛ پس تکرار خواست زوجه، مقتضي تکرار تمليک است. جز اين که زوجه ملکيت پيدا مي‌کند تا خودش را در هر مجلس به طلاق واحد، مطلقه نمايد، چون تفويض طلاق به زوجه مقتضي حصر آن در هر مجلس است.354
بند دوم- اشتراکات و اختلافات فقهاي عامّه پيرامون تفويض:
اصل تفويض در تمامي مذاهب فقهي اهل تسنّن پذيرفته شده است. در اين خصوص اختلاف نظري بين مذاهب چهارگانه وجود ندارد. وهبه الزحيلي در بابي تحت عنوان “التوکيل في الطلاق و تفويضه” آورده است که: “مرد مالک طلاق است به اين صورت که خودش آن را واقع سازد و يا آن را به ديگري إنابه دهد. تفويض طلاق به زوجه بالإجماع صحيح است چون همانا حضرت رسول (ص) زنانش را بين ماندن با ايشان و جدايي از حضرت، مخير کرد”355 .
بعد از توکيل، از تمليک و تخيير صحبت کرده است و در تمليک آورده است که: “همانا تمليک اين گونه است که مرد به زن در امر خودش (طلاق) مالکيت دهد به اين صورت که هر گاه خواست خود را مطلقه نمايد و به او بگويد: امرت يا طلاقت را در اختيار خودت قرار دادم و در اين حالت، نمي‌تواند زوجه را عزل نمايد و زن بايد مطابق آن چه در اختيار او قرار داده شده از انعقاد يک طلاق يا بيشتر، عمل نمايد.”356.
در تخيير نيز اين گونه آورده است که: “مرد مي‌تواند زن را بين ماندن با او و يا فراق و جدايي از او، مخير نمايد و به زوجه‌اش بگويد: تو مي‌تواني من را و يا خودت را اختيار کني و زن بايد هر يک از اين دو امر را که دوست داشت، انجام دهد.”357. ايشان در ادامه آورده است که “تفويض به انواع سه گانه‌اش براي غير از زوجه به شرط اين که حاضر در بلد بوده يا نزديک به غيبت باشد مثل اين که دو روز است که رفته است، صحيح مي‌باشد. هنگامي که مرد به زنش مالکيت دهد، پس آن چيزي که زن جاري مي‌سازد حمل بر صحت مي‌شود، مگر اين که مرد منکر آن شود، سپس وهبة الزحيلي اذعان مي دارد: من غير از يک طلاق، چيز ديگري را وارد نمي‌دانم و مادامي که زن در عدّه قرار دارد مالک طلاق خود مي‌باشد؛ امّا تخيير در زوجه مدخوله، سه طلاقه شدن است؛ پس اگر شخص زوجه سه طلاقه شدن را اختيار کند پس او مطلقه بائنه و سه طلاقه مي‌شود و اگر يک يا دو طلاق را اختيار کند پس چيزي محقق نمي‌شود، چون همانا زوجه خواسته که يا در نکاح زوج‌اش بماند يا از او جدا شود و از نکاح، خارج نمي‌شود مگر با سه طلاقه شدن؛ وليکن در مورد زوجه‌ي غير مدخوله پس حکم آن، همانا حکم زوجه مملکّه‌اي است که زوج، منکر آن مي‌باشد که بايد خودش را به کمتر از سه طلاق، مطلّقه نمايد، براي اين که او با کمتر از سه طلاق از قيد زوجيت خارج مي‌شود.
در قسمت” عدد الطلاق الواقع بالتفويض” ايشان مي‌گويند: مالکيه معتقد است که همانا طلاق واقع شده با تفويض هنگام اختيار زوجه يا انعقاد طلاق از سوي زوجه، همان سه طلاقه شدن است هنگامي که تفويض، به منزله‌ي تخيير بوده باشد؛ منتها

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق رسول اکرم (ص)، سه طلاقه، امام صادق، وکالت در طلاق Next Entries منابع و ماخذ تحقیق رسول خدا (ص)