منعزل کرد. اگر اين شرط در ضمن عقد واقع شد ديگر زوج نمي‌تواند اخلاق بد انجام دهد و اگر مردي با زن خودش بدرفتاري کرد، در حکومت اسلام او را منع مي‌کنند، اگر قبول نکرد تعزير مي‌کنند، حد مي‌زنند؛ و باز اگر قبول نکرد مجتهد طلاق مي‌دهد…”141
در استفتايي که با اين موضوع از مراجع عظام تقليد فعلي شده است، عده‌اي معتقدند از آن‌جايي که طلاق حق مرد است، او مي‌تواند به هر نحو که خواست به زن وکالت دهد و حق اين را دارد که از دادن وکالت مطلق خودداري کند و آن‌چه در قباله‌هاي ازدواج آمده است وکالت مشروط و مقيد است و از قول برخي از آن‌ها اين‌گونه بر‌مي‌آيد كه در صورت درج شروط به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر، علي‌رغم جايز بودن عقد وکالت، ديگر نمي‌توان زوجه را عزل کرد؛ وليکن برخي ديگر از مراجع، از جمله‌ي آيت ا… مکارم شيرازي معتقد است: “اگر وکالت‌هاي مطلق مفاسد گسترده‌اي به دنبال داشته باشد، حاکم شرع حق دارد آن را محدود سازد” و يا نظر حضرت آيت ا… بهجت (ره) و آيت ا… محفوظي در اين خصوص اين است که “وکالت مطلقه چون امر عقلايي (ره) هم نيست، صحيح نيست و آن‌چه در عقدنامه‌ها هم هست، وکالت مشروط است” و جناب آيت ا… سبحاني هم معتقد است که “وکالت مطلقه براي زن ضمن عقد خارج لازم اشکالي ندارد ولي بايد در حدود ضوابط شرع باشد.”142 همان‌طوري که ديديم وکالت مطلق يا عام از منظر حقوق143 و فقه ما پذيرفته شده است و مهم‌ترين سند دال بر پذيرش آن در فقه، فتواي حضرت امام خميني (ره) است، وليکن در صورت عدم بذل احتياط و دقت از سوي زوج در هنگام اعطاي اين وکالت به زوجه در حين عقد ازدواج، آثار و تبعات سويي به همراه مي‌تواند داشته باشد، به‌طوري که زوج، پس از دادن اين وکالت به نوعي با احساسي مخلوط بين عشق و ترس به زندگي خود ادامه مي‌دهد و امنيت خاطري که بايد در ذهن مرد وجود داشته باشد، به گونه‌اي کم‌رنگ شده و او احساس مي‌کند که هر آن، زندگي او از هم خواهد پاشيد؛ مضاف بر اين‌که در شرايط فعلي ممکن است مردان در اثر غلبه عشق و احساسات و تمايل به شخصي خاص، بدون اين‌که عواقب اين مسئله را در نظر بگيرند با يک تصميم احساسي و به دور از عقل و منطق، اقدام به دادن وکالت مطلق به همسر خود کنند. با اين اوصاف به نظر مي‌رسد که تصميم به انجام اين عمل بدون آينده‌نگري و مطالعه‌ي جوانب آن ممکن است به فروپاشي کانون گرم خانواده، علي‌رغم رضايت زوج بيانجامد.
با توجه به فتواي حضرت امام خميني (ره) در اين حوزه و اطلاق روايات و قول اغلب حقوق دانان دائر بر پذيرش وکالت مطلق يا عام، ديگر نمي‌توان در مورد صحت يا عدم صحت آن بحث کرد و خدشه‌اي وارد ساخت، چون هرگونه تلاش در زمينه‌ي ايجاد شک و شبهه در آن با شکست مواجه خواهد شد، منتها در اين رابطه، مردان بايد با دقت نظر و تعقل و احتياط بيشتري گام بردارند و از آن‌جا که شروط احصايي در قباله‌ها به صورت شرط نتيجه بوده و با انعقاد عقد نكاح الزام آور خواهند شد، پذيرش ناآگاهانه‌ي آن‌ها مي‌تواند در آينده عواقب سنگيني را براي زوج به همراه آورد. در عمل مردان جهت ازدواج با همسر خود چاره‌اي جز پذيرش اين شروط به نحوه‌ي که شخص سردفتر مي‌گويد، نخواهند داشت و در حالي که اين امر با پذيرش اختياري و ارادي شخص زوج مخالفت دارد. به هرحال، سردفتران اسناد رسمي نمي‌توانند هيچ‌گونه اجباري در خصوص اعطاي وکالت به زوجه از سوي زوج، القاء دارند و در صورتي که هرگونه عدم تفهيم و يا اکراهي از ناحيه‌ي سردفتر در اين زمينه صورت گيرد و در دادگاه اثبات شود وکالت، ملغي خواهد شد و نفوذ دوباره‌ي آن پس از زوال کُره، با شخص زوج است. حضرت امام خميني هم در حکم شروط مندرج در عقدنامه، معتقدند که مجرد امضاء و تفهيم موارد کافي نيست و بايد ضمن عقد شرط شود و يا عقد مبنياً عليه واقع شود.144
2. وکالت مشروط (ماده‌ي 1119 ق.م)
ديديم که وکالت در طلاق ممکن است به اقسام مختلفي ظاهر شود؛ گاهي مواقع ممکن است براي مدتي خاص يا بدون قيد مدت و به‌طور مطلق از طرف شوهر به زن داده شود که هروقت بخواهد خود را مطلقه نمايد؛ گاهي ديگر ممکن است وکالت داده شود که در صورت تحقق امري در خارج، زوجه بتواند خود را طلاق دهد مثل اين‌که شوهر شرط کند که هرگاه زن تشخيص دهد که نمي‌تواند با او زندگي زناشويي را ادامه دهد خود را طلاق دهد. در اين دو صورت مذکور در صورت خواست زوجه داير بر مطلقه نمودن خود پس از مراجعه به دادگاه و پشت سر گذاشتن تشريفات دادرسي و اخذ گواهي عدم امکان سازش، مي‌تواند صيغه‌ي طلاق را جاري سازد؛ وليکن قسم سوم از انواع وکالت، وکالت مشروط و مقيد، مطابق ماده 1119 ق.م است145 که در صورت تحقق امري معين در خارج و اثبات آن در محکمه، زوجه بتواند خود را مطلقه سازد؛ پس زمان اعمال وکالت از طرف زن متوقف بر تحقق شرط در عالم خارج و اثبات آن در دادگاه است؛ بنابراين اعمال وکالت موکول بر اين دو شرط خواهد بود: 1) تحقق يافتن شرط در عالم واقع 2) اثبات شرط در محکمه و حقانيت زوجه.
اين شروط در ماده‌ي 1119 ق.م آمده است. در صورتي هم که امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط وکالت در طلاق درج نشود، ممکن است گفته شود که در اين حالت هم زن مي‌تواند بنابر تشخيص خود با تحقق شرايط فوق مبادرت به طلاق خود کند، وليکن به نظر مي‌رسد حتي در اين صورت هم احراز شرط به وسيله‌ي دادگاه لازم است زيرا هيچ كس نمي‌تواند قاضي خود باشد پس در اين صورت هم براي اخذ گواهي عدم امکان سازش و موافقت دادگاه رجوع زن به دادگاه الزامي است تا دادگاه پس از احراز تحقق شرط، گواهي عدم امكان سازش صادر كند و اگر مرد اين شرايط را محقّق نداند مي‌تواند با مراجعه به دادگاه، عدم تحقق شرايط مذکور را مدعي شده و قائل به بطلان طلاق شود.
ماده‌ي 1119ق.م هر نوع شرطي را که خلاف مقتضاي عقد نکاح نباشد روا دانسته است؛ در ماده 1119 ق.م بعضي از نمونه‌هاي شروط صحيح مطرح شده است. با توجه به ماده 1119 ق.م ممکن است تصور شود که با توجه به صريح نبودن ماده، قانون‌گذار فقط شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته است و ديگر شروط را با ذکر “هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد”، پذيرفته است. به اين دليل که واژه‌ي “هر” از ادات عموم است و تنها استثناي آن مطابق اين ماده، شرط خلاف مقتضاي عقد است. امّا اين تصور، باطل است؛ زيرا به‌طور حتم نه‌تنها قانون‌گذار اجازه‌ي تجاوز به قوانين آمره را نمي‌دهد، بلکه هر فعل عبث را از قبيل غير مقدور و شرط بدون فايده و نفع عقلايي را مردود دانسته و باطل بودن يک نوع شرط خلاف قانون نامشروع را در ماده 1069 ق.م بيان نموده است.146
پس از اين‌که وکالت در طلاق داده شد، در صورتي که نوع طلاق مشخص شده باشد بايد به همان شيوه عمل کرد وليکن اگر به نوع طلاق تصريح نشده باشد بايد آن را يک طلاق ساده‌ي رجعي دانست، تا آن‌جا كه شرط به نفع زوج باشد؛ چون در طلاق رجعي امکان رجوع براي زوج به قوت خود با قي است در حالي كه به تعبير برخي از حقوق دانان مصلحت زن بر خلاف مصلحت مرد در اجراي وکالت طلاق خلع است، نه طلاق رجعي.147
آيا اشتراط وکالت به نحو شرط نتيجه در ضمن عقد لازم يا جايز صحيح و موجب تحقّق است يا خير؟ برخي از فقهاي بزرگ مثل مرحوم صاحب جواهر تحقق وکالت را محتاج انشاي عقد مستقل مي‌دانند؛ بنابراين با اشتراط در ضمن عقد ديگر تحقق نمي‌يابد، وليکن اين نظريه توسط فقهاي متأخر مورد انتقاد قرار گرفته و از زمان صاحب عروه به بعد عموماً وکالت را در ضمن يکي از عقود ديگر قابل انعقاد مي‌دانند و مي‌فرمايند: اگر وکالت در ضمن عقد لازم اعطاء شود، وکالت نيز لازم مي‌شود. بنابراين اگر شخص خانه‌اش را به ديگري رهن دهد و در ضمن عقد رهن شرط کند که چنان‌چه تا رأس مدّت معين، شخص راهن دين خود را وفا نکند، او وکيل در فروش منزل و برداشت طلب خود باشد، اين شرط صحيح و وکالت محقق مي‌شود. به نظر اين دسته از فقهاء چنان‌چه شرط مزبور در ضمن عقد جايز ملحوظ شود وکالت به نحو جايز ايجاد شده و قابل عزل است ولي چنان‌چه در ضمن عقد لازم منظور شده باشد وکالت به نحو لازم تحقق يافته و قابل عزل هم نخواهد بود. قانون مدني در مادّه‌ي 1119 از نظريه‌ي فقهاي دسته‌ي اخير تبعيت كرده است. نكته‌ي ديگر اين كه با اين عبارت كه”وکالت بلاعزل اعطاء شد”، بنابر قول مشهور عقد وکالت بلاعزل نمي‌شود، مگر اين‌که به موجب اشتراط در ضمن عقد لازم، حق عزل وكيل از موكل سلب شده باشد. امضاء كردن اين شروط از سوي طرفين، خصوصاً شخص زوج الزامي نيست و چنان‌چه اين شروط به زوج تفهيم نشود و در ضمن عقد لازم هم شرط نشود ولي اين شروط به امضاي طرفين برسد، اين شرايط لازم الوفاء نخواهد بود، بلکه در حکم شرط ابتدايي است؛ منتها اين نظريه از نظر قانون مدني قابل ايراد است و صرف قصد انشاي طرفين عقد و توافق بر آن شروط، موجبات الزام آور شدن آن‌ها را فراهم مي‌كند و در ضمن، اگر زوج لفظاً يا عملاً چيزي بگويد يا عملي انجام دهد که نشان‌دهنده‌ي اين باشد که از شرط ضمن العقدي که به نفع او شده صرف‌نظر کرده است، شرط مزبور ساقط است و ديگر زوجه حق مطالبه‌ي آن را ندارد. زوجه مي‌تواند بدون هيچ قيدي و به صورت مطلق خود را وکيل در مطلقه نمودن خويش از سوي شوهرش به صورت شرط ضمن العقد بنمايد که در اين صورت اين وکالت که در ضمن عقد لازم شرط شده است، بلاعزل خواهد بود.148
در استفتاءات حضرت امام خميني آمده است در صورتي که ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر زوج، زوجه خود را وکيل در طلاق کند، اين وکالت، قابل عزل مي‌باشد يا خير؟
در جواب، ايشان فرموده‌اند: اگر به نحو شرط نتيجه149 شرط شده که زن وکيل باشد، اين وکالت قابل عزل نيست.
در سؤالي ديگر از محضر ايشان آمده است که اگر فتوا اين باشد که شرط در ضمن عقد الزام‌آور است، آيا شرط در ضمن عقد جايز نيز الزام آور است مثلاً در ضمن عقد وکالت عدم عزل وکيل، يا لزوم عقد را شرط کنند، چه صورت دارد؟
در جواب، ايشان مي‌گويند: شرط در ضمن عقد جايز مادام که عقد فسخ نشده، لازم‌العمل است ولي شرط عدم عزل وکيل يا لزوم عقد وکالت در ضمن آن نافذ نيست.150
همان‌طوري که مي‌دانيم دو ماده در قانون مدني به وکالت در طلاق اشاره مي‌کند. در ماده 1119 ق.م151 به وکالت مشروط در طلاق در ضمن عقد نکاح و در ماده 1138 به اعطاي وکالت براي اجراي صيغه‌ي طلاق اشاره شده است. همان‌طوري که آشکار است در ماده 1119 اعطاي وکالت در خصوص تصميم‌گيري در طلاق است و در صورت محقق شدن شرايط مذکور در مادّه، زوجه مختار است که از وکالت اعطايي استفاده کند و خود را مطلّقه سازد؛ وليکن ماده 1138 تنها از اجراي صيغه‌ي طلاق توسط وکيل سخن گفته است؛ به عبارت ديگر مطابق اين ماده، زوج تصميم به طلاق مي‌گيرد و سپس اجراي تصميمش را به ديگري وکالت مي‌دهد که با اين حال به نظر مي‌آيد که ماده‌ي 1138 بيشتر به وکالت‌هاي اعطايي به ثالث غير از زوجه کاربرد داشته باشد و اجراي صيغه‌ي طلاق توسط زوجه با فايده‌اي که از آن خواستارند، با توجه به انتهاي اين ماده برداشت نمي‌شود و اين‌که در ماده 1119 از اعطاي وکالت به زوجه سخن ياد شده است و ماده 1138 براي اجراي صيغه‌ي طلاق، و ممکن است که مجري طلاق زوجه يا غير از او باشد.
با وجود اين وکالت براي اجراي صيغه‌ي طلاق را نبايد با نمايندگي و کسي که مي‌تواند درباره‌ي اصل طلاق تصميم بگيرد، اشتباه کرد که به زعم برخي از حقوق‌دانان، قانون مدني آن دو وکالت (وکالت در اجراي صيغه‌ي طلاق و وکالت در اصل طلاق) را مخلوط کرده است.152 به نظر مي‌آيد که بهتر بود به جاي عنوان “ممکن است” در صدر ماده 1138 از اصطلاح “محتمل است” يا “مي‌توان” استفاده مي‌شد چون عبارت “ممکن است” نشان‌دهنده‌ي حالت بين تحقق و عدم است، در حالي که ثبوت مسئله وکالت غير قابل خدشه است و اين زوجين هستند که آن را به مرحله‌ي ظهور مي‌رسانند. طلاق، مطابق ماده 1119 ق.م مختص عقد دائم مي‌باشد و در نکاح منقطع انحلال نكاح با بذل مدت از طرف شوهر كه ايقاعي است به اراده‌ي شوهر، به صورت منجز (صريح و غيرمشروط)، صورت مي‌پذيرد. در مورد بذل مدت هم، وکالت امکان‌پذير است و شوهر
