منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، وکالت مطلق، عقد نکاح، عقد ازدواج

دانلود پایان نامه ارشد

است اين وکالت صرفاً به خود شخص زوجه داده شود و اين حق، قائم به نفس زوجه به نيابت از شخص زوج شود که در ضمن اين وکالتِ صرف، درج وکالت با تحقق شروط معين و خاص و يا تحقق وكالت مطلق بدون تحقق امري در خارج نهفته شده است و يا اين‌که ممکن است زوجه حق توکيل يا وکالت دادن به ثالث براي اجراي صيغه‌ي طلاق را هم داشته باشد که بدان مي‌پردازيم.
الف ـ وکالتِ صرف
وکالت و يا توکيل مستقل (صرف) آن است که زوج با انعقاد عقد وکالت و بدون وابستگي و نياز به عقد ديگر شخص زوجه را در امر طلاق، وکيل خود مي‌سازد. در اين حالت زن تنها مي‌تواند خود، وکيل در انشاي طلاق بوده و نخواهد توانست براي جدايي از شوهر خود، وکيل ديگري بگيرد زيرا چنين حقّي به او داده نشده است و اصلِ عدم توکيل، چنين اقتضا مي‌کند که امر وکالت منحصر به شخص زوجه باشد. چنين وکالتي با توجه به اين‌که اصولاً وکالت جايز است، از طرف هرکدام از طرفين عقد نکاح قابليت فسخ را داشته و خصوصاً شخص زوج مي‌تواند قبل از انجام شدن مورد وکالت، آن را فسخ نمايد؛ وليکن با توجه به قول حقوق‌دانان طرفين مي‌توانند در ضمن عقد لازمي قرار داد وکالت را غير قابل فسخ نموده و حق عزل را از شخص زوج سلب نمايند.131 دراين زمينه سوالي پيش مي آيد كه در وكالت بدون حق توكيل، آيا زن كه وكيل دادگستري نيست حق اقامه دعوا به وكالت از شوهر را دارد يا خير؟ در پاسخ بايد گفت كه به موجب مواد 32 و 33 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خرداد ماه 1356 در نقاطي كه وزارت دادگستري اعلام مي نمايد، اقامه تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و نيز شكايت ازآراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري، علي القاعده با دخالت وكيل دادگستري خواهد بود. پس از 28 سال از تصويب لازم الاجرا شدن قانون مزبور، در خرداد ماه 1384 آيين نامة مربوط تصويب و سپس مادة 1 آن اصلاح گرديد. مادة 1 آيين نامة اجرايي مادة 31 و 32 اين قانون بدين شرح است:
مادة 1″به حكم مادة 32 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 اقامة كلية دعاوي مدني و حقوقي و نيز شكايت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري با دخالت وكيل دادگستري يا مشاوران حقوقي مادة 187 قانون برنامة سوم توسعه خواهد بود.و
تبصرة 1- اشخاص حقيقي موارد زير را شخصاً نيز مي توانند از همين مورد درخواست دادرسي و اقامه دعوا نمايند:
الف- تصميم دادگاه نسبت به بضاعت يا عدم توانايي اشخاص براي تأديه حق الوكاله.
ب- دعواي اعسار از پرداخت هزينه دادرسي و اعسار از محكوم به.
ج- اعتراض به تصميم واحد ثبتي نسبت به افراز املاك مشاع و تقاضاي فروش املاك مشاع غير قابل افراز.
د- كليه درخواست هاي امور حسبي و گواهي حصر وراثت و حضانت و ملاقات اطفال، حكم رشد ، نصب قيّم و ضم امين و عزل آنها و درخواست سرپرستي طفل بي سر پرست مصاديق قانون حمايت از اطفال بي سر پرست مصوب 1354 .
ه- طلاق توافقي و درخواست اخذ اجازه و درخواست احراز غير ممكن بودن استيذان از پدر يا جد پدري از دادگاه مصاديق مواد 1043 و 1044 قانون مدني
و- كليه دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آنها 10 ميليون ريال يا كمتر باشد و دعاوي كه كمتر از 50 ميليون ريال كه خواسته صرفاً مطالبه وجه باشد.
ز- تقاضاي تخليه مصداق ماده 2 ناظر بر ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 .
ي- درخواست تأمين دليل و دستور موقت و سازش و درخواست سازش مصاديق مواد 178 لغايت 192 قانون آئين دادرسي مدني و مراجعه به دادگاه حسب مورد براي تعيين داور و مصاديق باب 7 داوري مواد 459 لغايت 501 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 و اعتراض شخص ثالث و مصاديق مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مدني مصوب يكم آبان ماه 1356 با اصلاحيه هاي بعدي و مطالبه حق به وسيله اظهار نامه مصاديق مواد 156 و 157 قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379.132
1. وکالت مطلق (بدون قيد و شرط)
با توجه به آثار، وکالت را مي‌توان در يک تقسيم‌بندي ساده به دو شکل تجزيه نمود: 1. وکالت مطلق و بدون قيد و شرط. 2. وکالت مشروط
از مشکل‌سازترين انواع وکالت، وکالت عام يا مطلق است که پذيرش آن قدري سخت است.
در وکالت مطلق، تحقق امري در عالم خارج براي اعمال وكالت، شرط نمي‌باشد؛ بدين صورت که زوج وکالت مي‌دهد که هروقت زوجه بخواهد، خود را از جانب زوج مطلّقه سازد؛ هرچند که در اين حالت هم اين زوج است که طلاق مي‌دهد و زوجه هم اين حق را خواهد داشت که ادامه‌ي زندگي را با شخصي که به زيان خود مي‌بيند منقطع ساخته و به انتهاء برساند. در اين نوع وکالت ديگر نيازي به ذکر شروط نمي‌باشد. اين وکالت همانند آن است که شوهر او را طلاق دهد و يا شخص ثالث (مثل پدرزن يا برادر زن)، زن را طلاق داده باشد. در صورت معين شدن نوع وکالت توسط شوهر، بايد بدان عمل شود و زن در مدت معين خود را به طلاقي که شوهر مقرر کرده مطلّقه کند؛ در غير اين‌صورت و در فرض اطلاق و بدون نوع طلاق، طلاق ساده‌ي رجعي صورت خواهد پذيرفت؛ زيرا اطلاق منصرف به يک طلاق ساده‌ي رجعي خواهد بود و عمل کردن برخلاف آن، تجاوز کردن از حدود و ثغور وکالت است. علاوه بر وکالت مطلق و مشروط، ممکن است اعطاي نيابت به زوجه يا وکيل، به صورتي باشد که بدون اين‌که تحقق شرطي معيّن در عالم خارج صورت گيرد، زماني که زوجه تشخيص دهد که ديگر نمي‌تواند به زندگي زناشويي با همسر خود ادامه دهد، قصد جدايي کند؛ در اين فرض گويا تشخيص اين امر با زن است و ديگر نيازي به احراز اين شرط در دادگاه نيست، وليكن طرفين براي اخذ مجوز و يا گواهي عدم امکان سازش بايد به دادگاه مراجعه نمايند.
با اذعان به اين‌که عقد وکالت جايز است و شوهر مي‌تواند بعد از توکيل زن، او را عزل نمايد، لذا با قرار دادن اين شرط ضمن عقد نکاح و يا عقد لازم ديگر، وکالت بلاعزل مي‌شود. (برخلاف نظر عده‌اي از فقهاء که معتقدند ماهيت عقد جايز را نمي‌توان با درج آن ضمن عقد لازم تغيير داد و عقد جايز نمي‌تواند با قرار گرفتن ضمن عقد لازم كسب لزوم کند و آثار عقد لازم را يدك بکشد). اين سلب حق عزل از وکيل، علاوه بر قرار دادن وکالت ضمن عقد لازم، به وسيله شرط عدم عزل ضمن عقد لازم نيز ممکن است که ماده 679 ق.م به آن اشاره دارد.133 پس با توجه به قول حقوق‌دانان و بر اساس قانون مدني، تغيير ماهيت وکالت و به تبع آن تغيير آثار عقد، هيچ‌گونه صعوبتي نداشته و با درج عقد جايز (وکالت)ضمن يكي از انواع عقود لازم، عزل موکل از به انجام رساندن مورد وکالت، بسته مي‌شود. از تصريح قانون مدني و صراحت نظر فقهايي چون امام خميني (ره) برمي‌آيد که وكالت بلاعزل پذيرفته شده است؛ وليکن به نقل برخي از حقوق‌دانان اين امر از سوي زوج غيرعاقلانه و غيرمنطقي به نظر مي‌رسد.134 و بعضي از نويسندگان، وکالت بدون قيد و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومي مخالف دانسته‌اند.135
شرط وکالت مطلق، از ديد فقهي ـ حقوقي نه مخالف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصوّر است و قانون مدني تنها به جهت ملاحظه‌ي مصالح خانواده قيود مذکور در ماده 1119 را ملحوظ داشته است. در مساله‌ي 12 از مجموعه پاسخ و سؤالات از کميسيون استفتاءات و مشاورين حقوقي شوراي عالي قضايي در سال 1363 آمده است: در صورتي که در عقدنامه‌اي در ضمن عقد خارج لازم بدون قيد شرط، زوج به زوجه وکالت داده که هروقت بخواهد خودش را مطلقه نمايد و در حين اجراي شرط زوج اعلان عدم رضايت و عدم موافقت نمايد، آيا اين اعلان به معناي عزل و رافع وکالت تلقي مي‌شود يا خير؟
پاسخ: “به نظر مي‌رسد اصولاً فلسفه‌ي تأسيس اين نوع شروط اين است که زن هروقت بخواهد خود را از علقه‌ي زوجيّت رها سازد و اظهار عدم موافقت زوج و حق عزل زوجه از وکالت با اين فلسفه و وکالت بلاعزل منافات دارد، بالخصوص اين‌که شرط مذکور در ضمن يک عقد خارج لازم صورت گرفته، بدين جهت قابل فسخ نيست؛ لذا به نظر مي‌رسد که زوج راضي به طلاق باشد و يا نباشد با آن شرايط مذکور زوجه مي‌تواند خود را مطلقه قرار دهد.”136 در خصوص صحت شرط مطلق و يا عام بودن وکالت، حقوق‌دانان معتقدند که مطابق اطلاق ادلّه، تفاوتي بين توکيل طلاق به زن و غير او نبايد قائل شد و هنگامي که شوهر به شخصي غير از همسر خود مي‌تواند وکالت مطلق يا عام براي طلاق بدهد، امکان اعطاي اين وکالت با همين اوصاف براي زوجه هم امکان‌پذير است و اين‌که از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 و صدر ماه 1119 ق.م اين مفهوم قابل استنباط است؛ پس طرفين مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد خارج لازم ديگر بنمايند و همان‌طور که گفتيم مطابق فتواي مشهور حضرت امام خميني (ره) در اين باب از منظر فقه اسلامي هم اشکالي وارد نيست.137
پس از انقلاب شکوهمند اسلامي و به ياري رهنمودهاي امام خميني (ره) بنا بر مقتضيات زمان و مکان و ضرورت‌هاي اجتماعي محدوديت‌هاي حيطه‌ي اختيارات شوهر در طلاق مطرح شد، چراکه طبق شرع اسلام طلاق به درخواست زن معمولاً هنگامي پذيرفته شده است که در قبال فديه‌اي که به مرد مي‌دهد صورت پذيرد؛ امّا با دخالت حاکم اسلامي و دولت در وضع قوانين طلاق، حق مرد با محدوديت بيشتري روبه‌رو شد که منطقي بود؛ از جمله در استفتائي که سؤال‌کننده‌ي آن جمعي از بانوان بودند با موضوع حق طلاق براي زنان در صورت اشتراط، در 7 آبان 1358/7 ذي الحجه 1399 در قم از محضر حضرت امام خميني (ره) اين‌گونه سؤال کردند که
باسمه تعالي، حضور محترم آيت ا… العظمي امام خميني دامت برکاته
مسأله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده است و گمان مي‌کنند که ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده کرده و مي‌کنند، نظر حضر تعالي راجع به اين مسأله چيست؟
و ايشان در جواب فرموده‌اند که
بسم الله الرحمن الرحيم
براي زنان، شارع مقدس راه سهلي معيّن فرموده که خودشان زمام طلاق را به دست بگيرند، به اين معنا که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکيل باشند در طلاق به طور مطلق يا به‌طور مشروط؛ يعني اگر مرد بدرفتاري کرد يا مثلاً زن گرفت، زن وکيل باشد که خود را طلاق دهد. در اين صورت هيچ اشکالي براي خانم‌ها پيش نمي‌آيد و مي‌توانند خود را طلاق بدهند، از خداوند تعالي توفيق بانوان را خواستارم. اميد است تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند که اسلام براي همه است و براي همه نافع است.138
7 ذي الحجه 99/آبان 58
روح ا… الموسوي الخميني
ايشان علاوه بر اين فتوا در خصوص پذيرش امر وکالت در طلاق براي زنان، در جاهاي ديگري هم اشاره داشته‌اند؛ در مصاحبه‌اي که در تاريخ 7 دي ماه 1357/27 محرم 1399 در پاريس (نوفل لوشاتو) با موضوع بيان ديدگاه اسلام در مورد مسائل مختلف با آقاي وِفت (استاد دانشگاه روتكرز آمريکا)139 داشته‌اند در پاسخ به اين سؤال که به نظر شما دولت اسلامي چگونه شرايط زنان را تغيير خواهد داد؟ فرمودند: زن در ضمن عقد ازدواج مي‌تواند حق طلاق را براي خودش به وجود آورد، احترام و آزادي‌اي که اسلام به زن داده است، هيچ قانون و مکتبي نداده است.140 هم‌چنين در جاي ديگر امام خميني (ره) در بابي تحت عنوان “حق زنان در وکالت براي طلاق” فرموده‌اند که: زن‌هايي که مي‌خواهند ازدواج کنند، از همان اوّل مي‌توانند اختياراتي براي خودشان قرار دهند که نه مخالف شرع باشد و نه مخالف حيثيت خودشان؛ مي‌توانند از اوّل شرط کنند که اگر چنان‌چه مرد فساد اخلاق داشت، اگر بد زندگي کرد با زن، اگر بدخلقي کرد با زن، وکيل باشند در طلاق. اسلام براي آن‌ها حق، قرار داده است. اسلام اگر محدوديتي براي مردان و زنان قائل شده است همه به صلاح خودشان بوده است. تمام قوانين اسلام چه آن‌هايي که توسعه مي‌دهد چه آن‌هايي که تحديد مي‌کند همه بر صلاح خود شماست، براي خود شماست، همان‌طوري که حق طلاق را با مرد قرار داده است، حق اين قرار داده است که شما در وقت ازدواج، شرط کنيد با او که اگر چه کردي يا چه کردي، من وکيل باشم در طلاق. اگر اين شرط را کرد، ديگر نمي‌تواند او را

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق وکالت در طلاق، عقد نکاح، نکاح و طلاق، فسخ نکاح Next Entries منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، وکالت مطلق، وکالت در طلاق، عقد وکالت