اين‌که تا قبل از رسيدگي فرجامي زن نمي‌تواند به محض قطعيت خود را مطلقه سازد، پس مي‌توان گفت که مقصود از حکم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج هم همان حکم نهايي ماده 1119 ق.م است.
3) تبصره‌ي ماده 4 در قانون مدني آورده نشده است، شايد از آن لحاظ که از جمله امور شکلي است و بايد در قانون آئين دادرسي مدني بيايد، جاي آن در قانون مدني نيست. مطابق لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوّب 1/7/1385، احکامي که در صلاحيّت محاکم خانوده (دادگاه مدني خاص) است اصولاً قابل تجديدنظرند وليکن قابل فرجام‌خواهي نيستند که مادّه 12 لايحه دادگاه مدني خاص به آن اشاره مي‌کند.164 اين سؤال پيش مي‌آيد که چرا قابل فرجام‌خواهي نيستند؟ از آن‌جا که لايحه‌ي قانوني دادگاه مدني خاص از تجديد نظر سخن ياد کرده است، پس مي‌توان گفت به طور ضمني فرجام‌خواهي را رد کرده است. قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353 هم در ماده 1 اعلام مي‌کند “رسيدگي به اختلافات مدني ناشي از امر زناشويي و دعاوي خانوادگي و امور مربوط به آن در تمام مراحل دادرسي بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني خواهد بود” و ماده 19 اين قانون اعلام مي‌دارد که تصميم دادگاه در موارد زير قطعي است و در ساير موارد فقط پژوهش پذير است.
1) صدور گواهي عدم امکان سازش. 2) تعيين نفقه ايام عدّه و هزينه نگاهداري اطفال. 3) حضانت اطفال. 4) حق ملاقات با اطفال. 5) اجازه‌ي مقرر در ماده‌ي 16 اين قانون.
منتها در مجموع بايد گفت كه غير قابل فرجام بودن دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده، با قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 و راي وحدت رويه ديوانعالي كشور نسخ شده است؛ مطابق راي وحدت رويه ديوان عالي كشور به شماره‌ي 609ـ27/6/75 تجديد نظر در دعاويي كه خواسته‌ي آن غير مالي است، پذيرفته شده و مستفاد از مواد 331 و 367 قانون آئين دادرسي مدني مرجع تجديد نظر خواهي از احكام محاكم خانواده، دادگاههاي تجديد نظر استان بوده و آراي موصوف قابل فرجام خواهي وفق ماده‌ي 368 در ديوان عالي كشور مي‌باشند.165 لذا، مطابق ماده 331 قانون آ. د. م كليه‌ي دعاوي غيرمالي (ازجمله دعاوي خانوادگي) قابل تجديد نظر هستند و به موجب ماده 367 ق.آ. د. م فرجام خواهي، علاوه بر اصل طلاق، شامل تمامي حكم‌هاي مربوط به طلاق مي‌شود. در اين راستا يكي از اساتيد حقوق در تفسير ماده 367 ق.آ. د. م مي‌گويد: “در بخش الف بند 2 اين ماده، واژه‌ي “اصل” كه پيش از نكاح آمده است، به ساير موارد نيز بايد عطف شود؛ يعني، حكم‌هاي مربوط به اصل فسخ، اصل طلاق و…. بايد فرجام پذير باشند. ولي، رويه قضايي بر خلاف اين مسئله عمل مي‌كند. براي نمونه، همه‌ي حكم‌هاي مربوط به طلاق مي‌توانند مورد فرجام خواهي قرار گيرند؛ اعم از آن كه به اصل طلاق مربوط باشند يا اين كه اصولا در اصل طلاق اختلافي نباشد.166″
در خصوص مرور زمان 6 ماهه مصرّح در تبصره‌ي ماده 4 قانون ازدواج ممکن است ابتداي به امر، عدم تعارض آن با نصوص ديگر به ذهن متبادر شود و مخصص اصل غير قابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي شود، وليکن از آن‌جا که احکام خانواده، احکامي شرعي است و در شرع هم مرور زمان در اين گونه دعاوي مقرر نشده است، پس اين قسمت از تبصره هم ملغي است.
4) در ماده 4 قانون ازدواج صحبت از “مطله بائنه” شده است در حالي که در قانون مدني صفت بائنه نيست؛ شايد به اين دليل که نوع طلاق يک حکم يا قاعده‌ي آمرانه است که در زمره‌ي نظم عمومي است و اراده و خواست طرفين عقد ازدواج در اين خصوص بي‌تأثير است.
5) هر دو نص از اشتراط وکالت در ضمن عقد نکاح صحبت کرده‌اند، که ثمره آن عدم عزل وکيل از سوي شخص موکّل است.
6) هر دو نص از وکالت، با حق توکيل به غير سخن ياد کرده‌اند وبا توجه به اين‌که امرزوه از نظر عرف جامعه وکالت در طلاق به زوجه، وکالت به سردفتر در اجراي صيغه‌ي طلاق هم مي‌باشد، در صورتي که زوج هم به اين توکيل اشاره نداشته باشد، به صورت شرط ارتکازي و ضمني به واسطه قرائن و اوضاع و احوال و عرف ثابت خواهد شد.167
1-2- شرايط مندرج در قباله‌هاي نكاح
شرايط سند ازدواج ـ مصوبه‌ي 34823/1 – 19/7/1361 و 31823/1 – 28/6/1362 شوراي عالي قضايي که ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه‌ي خود وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد که در موارد مشروحه‌ي زير ضمن عقد خارج لازم با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه سازد و نيز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نمايد و درواقع، شرطي که مورد توافق زوجين واقع و به امضا رسيده باشد به عنوان شرط ضمن العقد اعتبار خواهد داشت؛ به عبارت ديگر شرايط 12 گانه به صورت شرط ضمن العقد در نکاحنامه‌هاي رسمي چاپ شده تا در اجراي ماده‌ي 1119 ق.م، متقاضيان ازدواج، آن‌ها را در نکاح خود شرط کنند و به اين سبب زوجه وکيل باشد تا در صورت تحقق هريک از موارد 12 گانه با مراجعه به دادگاه، خود را وکالتاً مطلقه سازد. به نظر مي‌رسد اين شرايط در کل، شرط نتيجه بوده ولي همان‌طوري که گفتيم در دفترچه‌هاي نکاح يک شرط فعل نيز وجود دارد که همان شرط تنصيف دارايي زوج است که ناشي از طلاق به درخواست او بوده است که از مجال بحث ما خارج است. لذا، پس از اشاره به شروط12 گانه، در حد ضرورت به توضيح هرکدام مي‌پردازيم:
1. استنکاف شوهر از دادن نفقه‌ي زن به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأديه نفقه و هم‌چنين در موردي که شوهر ساير حقوق واجبه‌ي زن را به مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او هم به ايفاء ممکن نباشد.
2. سوء رفتار يا سوء معاشرت زوج به حدي که ادامه‌ي زندگي را براي زوجه غيرقابل تحمل نمايد.
3. ابتلاي زوج به امراض صعب العلاج به نحوي که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره‌آميز باشد.
4. جنون زوج در مواردي که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد.
5. عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي که طبق نظر دادگاه صالح، منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه باشد.
6. محکوميت شوهر به حکم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر و به جزاي نقدي که بر اثر عجز از پرداخت، منجر به 5 سال بازداشت شود يا به حبس و جزاي نقدي که مجموعاً منتهي به 5 سال يا بيشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجراء باشد.
7. ابتلاي زوج به هرگونه اعتياد مضري که به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورده و ادامه‌ي زندگي براي زوجه دشوار باشد.
8. زوج، زندگي خانوادگي را بدون عذر موجّه ترک کند. تشخيص ترک زندگي خانوادگي و تشخيص عذر موجه با دادگاه است و يا 6 ماه متوالي بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غيبت نمايد.
9. محکوميت قطعي زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتکاب جرمي که مغاير با حيثيت خانوادگي و شئون زوجه باشد. تشخيص اين که مجازات مغاير با حيثيت و شئون خانوادگي است با توجه به وضع و موقعيّت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است.
10. در صورتي که پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن يا عوارض جسماني ديگرِ زوج، صاحب فرزند نشود.
11. در صورتي که زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود.
12. زوج، همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد.
1-1-2- استنكاف شوهر از دادن نفقه‌ي زن به مدت 6 ماه به هر عنوان168
اين بند از دو قسمت تشکيل شده است: 1. استنكاف از دادن نفقه‌ي زوجه به مدت 6 ماه. 2. عدم وفاي ساير حقوق واجبه‌ي زوجه به مدت 6 ماه.
مهم‌ترين مصداقي که در قوانين مختلف براي طرح طلاق قضايي وجود داشته و دارد، استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام او به تأديه‌ي نفقه است. شريعت اسلام پرداخت نفقه را بر عهده‌ي مرد قرار داده است (ماده 1106 ق.م) هرچند که زن متموّل باشد، به شرط اين که نکاح دائم باشد و تمکين از سوي زوجه صورت گرفته باشد.169 در ماده 1107 ق.م نفقه تعريف شده است170؛ پس، درواقع انفاق از وظايف واجبِ شوهر بوده و زوجه هيچ‌گونه مشارکتي در آن نخواهد داشت و در اصلِ وجوب انفاق، استطاعت زوج شرط نيست؛ لذا، اگر مردي فقير بود و نتوانست نفقه‌ي همسرش را بپردازد، نفقه‌ي اين مدت به عنوان دين زوج نسبت به زوجه محسوب مي‌شود و با توانايي زوج بايد نسبت به پرداخت آن اقدام کند. ماده 1111 ق.م اشعار مي‌دارد که “زن مي‌تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند، در اين صورت محکمه ميزان نفقه را معين و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد.” و در صورت عدم اجراي اين حکم، حکم ماده 1129 ق.م اجراء مي‌شود (ماده 1112 ق.م).
نشوز به قولِ حقوق دانان، صفتي است که مختص زن نبوده، بلکه مرد نيز مي‌تواند ناشز شود. ترک انفاق و يا خودداري از انجام وظايف ديگري که مرد مکلف به اداي آن است، موجب نشوز مرد مي‌شود؛ در اين حالت زن مي‌تواند به دادگاه مراجعه کند، دادگاه به موضوع رسيدگي کرده و چنان‌چه احراز شود که از ناحيه‌ي زن تمکين کامل صورت گرفته، ميزان نفقه را معين کرده و زوجه را محکوم به پرداخت آن مي‌نمايد. آن‌چه گفتيم در خصوص ازدواج دائم صدق مي‌کند، امّا در مواردي که در ازدواج موقت، شرط پرداخت نفقه شده باشد، به نظر مي‌رسد که در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه، بتوان به استناد عسر و حرج، زوج را ملزم به بذل مدت نمود.171
به موجب ماده 1129 ق.م “در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراي حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم، شوهر او را اجبار به طلاق مي‌نمايد؛ هم‌چنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه”. مأخذ اين حکم روايات معتبر172 و قول مشهور در فقه است. پس در واقع مطابق اين ماده، حکم مسأله روشن خواهد شد.اينك به تشريح قسمت اول اين شرط مي‌پردازيم:
1. استنکاف شوهر از دادن نفقه
هرگاه فردي با وجود ملائت و يا فرض استحقاق زوجه در عقد دائم، از انفاق زوجه‌ي خود امتناع ورزد، به عنوان مستنکف محسوب مي‌شود. البته برخي در موردي که مردي عاجز از پرداخت نفقه بوده و زوجه از روي علم و يا حتّي جهل با وي زناشويي کرده يا با دادن “مهلت معقول” به او که برود و معاشي به چنگ آورد، وليکن زوج حاضر به تحصيل معاش نيست و ولگردي را پيشه خود کند، اين را هم عرفاً مستنکف تلقي کرده‌اند؛ زيرا استنکاف به منزله‌ي خودداري از انجام عملي است که براي شخص مهيّا بوده است و او با اختيار، از انجام آن سرباز مي‌زند. اين امر در واقع از مصاديق نشوز زوج محسوب مي‌شود. در اين صورت زن بايد ابتداءاً دادخواست مطالبه نفقه دهد و محکمه، شوهر را به پرداخت نفقه كه مقدار آن از طريقِ تعيين کارشناس مشخص خواهد شد، محکوم خواهد کرد (مطابق ماده 1111 ق.م) و از طريق صدور اجرائيه و ابلاغ آن به شوهر، وي محکوم به اجراي آن مي‌شود و هرگاه از اجراي آن سرباز زند ولي از شخص زوج دارايي يافت شود زوجه و يا نزديكان زوج مي‌توانند با معرفي آن به دادگاه، به اندازه نفقه خود از آن اموال و دارايي، نفقه را وصول کنند و يا دادگاه در صورت مقتضي اقدام به فروش آن‌ها کند؛ و در غير اين‌صورت، زوجه مي‌تواند دادخواست طلاق بدهد و دادگاه پس از رسيدگي و اين که شوهر از دادن نفقه با وجود ملائت کافي، خودداري کرده و الزام او هم امکان‌پذير نيست، شوهر را محکوم به طلاق مي‌نمايد. عدم پذيرش اين سلسله مراتب براي منتهي شدن به صدور حکم طلاق، پذيرفته نيست و منجر به توسعه‌ي امر طلاق مي‌شود؛ پس، در واقع زن نمي‌تواند در يک پرونده هم الزام به انفاق و طلاق را با هم در خواست کند، بلکه موضوع نفقه بايد قبلاً مورد درخواست و حکم قرار گيرد و الزام محکومٌ عليه به پرداخت نفقه ممکن نشده باشد و چنان‌چه در طول رسيدگي به پرونده‌ي طلاق، الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن شود، موضوع طلاق از اين حيث منتفي خواهد بود.
برخي از حقوق‌دانان173 معتقدند در موردي که شوهر تنگدست است ولي زن توانايي مالي اداره‌ي خانه را دارد، قبول درخواست طلاق با مباني تشکيل خانواده ناسازگار بوده و پيشنهاد کرده‌اند که عجز شوهر از دادن نفقه در صورتي از موجبات طلاق
