اختلاف آثار موجب اختلاف در ماهيت نخواهد شد. برخي ديگر اعتقاد به قرار گرفتن حق در مرتبه‌اي از ملک بوده و در نهايت شهيد صدر نيز عقيده دارد که حق يک مجعول وصفي است که حتماً از سوي جاعلي خاص نشأت گرفته است. در مقابل، حکم به معناي قضاوت، حکمت، منع کردن و قرار گرفتن از صفات ثبوتي خداوند در لغت آمده است و در اصطلاح، مجعول شارع مقدس است که در بردارنده‌ي احکام تکليفيه و وضعي مي‌باشد.
در خصوص تفاوت ميان اين دو مقوله بايد گفت، از آن‌جا که حق نشان‌دهنده‌ي ملکيت و سلطنت ذي حق است پس شخص ذي حق مي‌تواند به اختيار خويش از آن صرف‌نظر کند و حق اسقاط براي او پذيرفته شده است، چون تعرض در مايملک خود مي‌کند وليکن حكم، از آن‌جا که ناشي از مصالح و مفاسد است و واضع آن شارع است، پس اختيار آن در يد شارع است و حق اسقاط از متعلّق حکم برداشته مي‌شود. مسأله‌اي که مهم به نظر مي‌رسد اين است که در اين حوزه ضابطه و اصل کلي داده مي‌شود که حق و حکم چيست و ويژگي آن کدام است وليکن به بررسي مصداقي کم‌تر پرداخته مي‌شود؛ پس هنگامي که در موردي خاص ترديد کنيم که آيا حق است يا حکم چه بايد کرد؟ و اين را اضافه کنيم، که بين حق و حکم اختلاف وجود داشته و اين اختلاف، آثاري را به جا مي‌گذارد و تعيين اين‌که اختيار طلاق، حق است يا حکم، ثمراتي را به بار خواهد آورد. علاوه بر اسقاط‌پذيري حقوق، قابليت انتقال پذيري هم در آن‌ها وجود دارد: احکام نه تنها قابليت اسقاط را نداشته، بلکه تابع مصالح و مفاسد بوده و به هيچ وجه نمي‌توان آن را به شخص ديگري منتقل کرد؛ پس در صورتي که اختيار طلاق را حق مرد بدانيم، هم مرد مي‌تواند آن را از خود ساقط کند و هم اين‌که امکان انتقال در آن بايد وجود داشته باشد، وليکن چنان‌چه آن را به عنوان حکم در نظر بگيريم، مرد نمي‌تواند آن را منتقل نمايد و حق اسقاط را نيز دارا نخواهد بود. در معيار تشخيص بين حق و حکم بين فقهاء اختلاف نظر است که به اقوال آن‌ها اشاره مي‌کنيم:
ـ برخي مي‌گويند بايد جانب اراده را گرفت و اسقاط و انتقال آزاد است و امر مشتبه را حق تلقي کرده‌اند و عده‌اي ديگر قائل به برتري نظر عرف شده‌اند و مي‌گويند که اين عرف است که نظريه‌ي صائب را ارائه مي‌دهد و در صورتي که چيزي از نظر عرف اسقاط شده باشد، حق است نه حکم.239
ـ برخي ديگر هم معتقدند که اگر دليلي بر قابليت سقوط و انتقال وجود داشته باشد، افاده مي‌کند که اين عمل حق است و هنگامي که شک در مورد چيزي وجود داشته باشد، مرجع اين است که مطابق آن‌چه اصول و قواعد اقتضاء مي‌کند عمل کنيم. پس اگر در مورد چيزي شک کنيم، بين اين که حق است يا حکم، در اين صورت بايد مطابق اصول عمليه عمل کنيم واصل، بر عدم است و با مقتضاي اصل عدمِ حق، حق بودن آن را نفي مي‌نماييم، هرچند بدين واسطه حکم بودن اينگونه موارد اثبات نمي‌شود؛ ولي با توجه به اين که دَوَران امر بين حق و حکم است با نفي حق، حکم اثبات مي‌شود.240
ـ گروهي ديگر نيز معتقدند که براي شناسايي موارد مشتبه بايد به ادله رجوع کنيم، در صورتي که ادله تصريح داشته باشد به آن عمل مي‌کنيم ولي اگر صراحت نداشته باشد نمي‌توانيم به آن عمل کنيم. بر همين اساس چنان‌چه در معناي عرفي حق يا حکم بودن آن ترديدي نباشد به عموم دليل تمسک مي‌کنيم و آن را حق يا حکم محسوب مي‌کنيم، ولي اگر معناي عرفي در خصوص حق يا حکم محرز نباشد، نمي‌توانيم به عموم ادله تمسک کنيم زيرا استناد به عمومات در اين موارد از قبيل تمسک به عموم عام در شبهات مصداقيه است.241
ـ برخي ديگر از فقهاء قائل به برتري استصحاب‌اند و مطابق اين اصل عملي، قائل به قابليّت يا عدم قابليتِ اسقاط و يا انتقال هستند. ويژگي‌هايي چون اسقاط و حق انتقال از امور وجودي هستند که حدوث آن‌ها نيازمند دليل است و وقتي که در حدوث اين ويژگي‌ها شک وجود دارد اصل، فقدان آن‌ها مي‌باشد؛ به عبارت بهتر در مصاديق اشتباه بين حقّ و حکم، چنان‌چه امکان تمسک به عمومات نص وجود نداشته باشد، به اصل عمليّه استناد مي‌کنيم و عدم ترتّب آثار حق را استصحاب مي‌کنيم که نتيجه‌ي آن حکم بودن مورد مشکوک فيه است.242 پس در مجموع حق، ماهيتي اعتباري داشته که ذي حق مي‌تواند مطابق شرايطي آن را از خود سلب کند، مثل اين‌که زوج حق دارد 4 زوجه دائم اختيار کند و هم‌چنين در گذشتن از اين حق هم به نوعي ذي حق است؛ اما وجود اختيار طلاق براي زوج به علّت دلايلي چند، يک حکم است و از نوع حکم تکليفي شرعي است و آن دلايل به قرار ذيل است:
1) همان‌طوري که در فلسفه‌ي واگذاري اختيار طلاق گفتيم که علّت آن عقل‌گرايي مرد و دوري او از احساسات و عواطف افراطي و مسئوليت‌هاي مالي است که زوج با تحقق طلاق، پذيرا مي‌شود و اين امر به خاطر اوج احساسات و عواطف زن و عدم تحمل مسئوليت‌هاي ناشي از طلاق و بخاطر وضع مصالح و مفاسد اجتماعي است، که اين امر از زمره ويژگي‌هاي حکم است.
2. اختيار طلاق، قابل اسقاط نبوده و مرد نمي‌تواند در ضمن عقد نكاح يا قراردادي مستقل اختيار طلاق همسرش را از خود ساقط نمايد و مطابق قسمت دوم ماده 959 ق.م هم هيچ‌کس حق نخواهد داشت که حق استيفاء و اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب نموده و يا با توجه به ماده‌ي 960 ق.م هيچ‌كس حق ندارد كه از خود سلب حريت نمايد؛ در صورتي كه اگر اختيار طلاق را از زمره حقوق مرد تلقي مي‌کرديم وي بايد چنين حقي داشته باشد؛ از آن‌جا که يکي از اوصاف حق، قابليت اسقاط آن است و اين‌که انتقال کامل اختيار طلاق به زوجه يا هر شخص ديگري از سوي زوج، غيرقابل قبول است و علي‌رغم نظام حقوقي – فقهي اهل سنت، در حقوق ما تفويض طلاق امکان‌پذير نيست. در وکالت در طلاق، با وجود اين‌که زوج به زوجه وکالت در اجراي صيغه‌ي طلاق داده است، براي خود زوج هم حق اجراي صيغه‌ي طلاق کماکان به قوت خود باقي است و از بين نمي‌رود؛ پس عدم انتقال کامل اختيار طلاق به زوجه هم نشان‌دهنده‌ي حکم بودن طلاق است.
3) در صورت عدم پذيرش دلايل فوق و در صورت شک و ترديد در مورد حق يا حکم بودن امر طلاق، اصل بر حکم بودن اختيار طلاق بوده، مضاف بر اين‌که حکم بودن طلاق با اهداف قانون‌گذار مبني بر اعطاي كامل اختيار در طلاق به شخص زوج، سازگاري بيشتري دارد. پس زوج در هيچ زماني و با هيچ شرايطي نمي‌تواند اين حق را به زوجه يا هرکس ديگري واگذار نمايد و يا آن را از خود سلب نمايد و در صورتي که به هر طريقي، زوج اين حق را به زوجه منتقل کرده و از خود ساقط نمايد، اين انتقال و اسقاط، باطل و بلااثر است.243
بند سوم ـ چند مسأله
در اين بخش، بنا داريم به برخي از جزئيات مهم وکالت در طلاق بپردازيم، لذا آن‌ها را تحت عنوان چند مسأله مورد بررسي قرار مي‌دهيم.
مسأله نخست- در وکالت مشروط، وکالت زوجه در طلاق محدود به نمونه‌هاي پيش‌بيني شده در قانون مي‌باشد يا خير؟
در ماده 1119 ق.م آمده است که: “طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اين که…” پس با توجه به آن‌چه در اين ماده آمده، مي‌بينيم که شروط مذکور صرفاً جنبه‌ي نمونه و مثال داشته و به هيچ‌عنوان وصف انحصاري نداشته و قاعده‌ي مذکور در صدر ماده، يک قاعده‌ي کلي است که مي‌تواند مصداق‌هاي ديگري نيز، داشته باشد.
تأمّل در مثال‌ها نشان مي‌دهد که همگي ناظر به مواردي است که زندگي زناشويي را براي زن دشوار نمايد و براي او عسر و حرج ايجاد کند؛ وليکن از آن‌جا که در وکالت، تراضي و توافق و قرارداد حکومت داشته نه قانون و عرف، پس زوجين اين اختيار را خواهند داشت که هرگونه شرطي را که مخالف شرع و مقتضاي عقد ازدواج نباشد در اين عقد شرط کنند؛ مثل اين‌که اگر زوج در آزمون پزشکي قبول نشود و يا به استخدام دولت درنيايد و يا از آن خارج شود و…، زوجه بتواند وکالتاً خود را طلاق دهد؛ پس شروط، نامحدود است و هر شرطي که خلاف مقتضاي عقد نکاح نبوده و از شروط باطل هم نباشد، پذيرفته شده است و صِرف تحقق شرط در عالم واقع و اثبات آن در دادگاه از سوي زوجه، کفايت مي‌کند؛ بنابراين زوجه نمي‌تواند در ضمن عقد شرط کند که حقّ طلاق با او باشد و يا زوج، نزديكي با او را نداشته و يا زن و شوهر به هم محرم نگردند و شروطي مشابه اين‌ها، که مخالف با مقتضاي عقد نکاح يا نامشروع خواهد بود.244
مسأله دوم- آيا زوجه با داشتن وکالت (به معناي دقيق‌تر، وکالت مطلق يا عام) مي‌تواند بدون رجوع به دادگاه، خود را مطلقه سازد يا بايد براي طلاق به دادگاه رجوع کند؟
در انتهاي تبصره‌ي 2 ماده‌ي 3 لايحه‌ي قانوني دادگاه مدني خاص، چنين مقرر شده بود که “… در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست و حکم اين تبصره در دادگاه‌هاي عمومي دادگستري نيز لازم الرعايه است.” در گذشته ممکن بود گفته شود که در اين مورد مراجعه به دادگاه لازم نيست و در اين صورت طرح اين سؤال در آن زمان مورد مناقشه بود، چون که با شرط وکالت مطلق زوجه، در واقع بين زوجين، طلاق حاصل مي‌شد؛ پس زوجه با مراجعه به دفتر طلاق خود را مطلقه ساخته و بدون مراجعه به محکمه، سند طلاق را به نمايندگي از طرف شوهر خود امضاء مي‌کرد؛ اما اين نظر مخدوش است، زيرا ظاهراً مقصود از توافق زوجين، توافق فعلي و به تعبير ديگر توافق در زمان طلاق بوده و در مورد وکالت مطلق، چنين توافقي وجود ندارد. به علاوه، از آن‌جا که شوهر براي طلاق مي‌بايد از دادگاه اجازه بگيرد وليکن زوجه‌ي او نمي‌تواند اختياري بيش از موکل داشته باشد، هرچند که وکالت او عام يا مطلق باشد.
يکي از استادان حقوق در مقاله‌اي که در تيرماه 1360 از او منتشر شده مي‌گويد: “قرارداد راجع به طلاق، هنگامي تحقق مي‌پذيرد که زن و شوهر اراده‌ي خود را براي طلاق، با شرايط مقرر براي قرارداد به صورتي اعلام کنند و صرف توکيل زن در طلاق، به موجب شرط ضمن عقد، براي تحقق اين توافق کافي نيست؛ زيرا اينگونه وکالت که به زن اختيار مي‌دهد که خود را از طرف شوهر مطلقه کند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است. ممکن است زن وکالت در طلاق را براي خود تحصيل کند، بدون اين‌که در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولاً زن در زمان عقد نکاح، قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد؛ پس نمي‌توان شروط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي‌شود که زن و شوهر طي قرارداد جداگانه‌اي اراده‌ي خود را در اين زمينه اعلام کنند، بدون اين‌که بين اعلام اراده‌ي آنان (ايجاب و قبول) فاصله‌ي غيرمتعارفي وجود داشته باشد، در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود”.
ايشان در نهايت در صورت عام يا مطلق بودن وکالت، رجوع به دادگاه را به مصلحت خانواده نزديک‌تر مي‌دانند.245 ليکن در جايي ديگر با استناد به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، با اصلاح نظر خود، مراجعه به دادگاه و تحصيل گواهي عدم امکان سازش را حتي در مورد توافق زوجين براي طلاق نيز لازم دانسته‌اند.246
امروزه مطابق ماده واحده‌ي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام247، زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد براي رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه خانواده، مراجعه کنند و اقامه‌ي دعوا نمايند و به موجب تبصره‌ي 4 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص و ماده واحده‌ي فوق، زوج نمي‌تواند بدون اجازه‌ي دادگاه و پيش از رجوع اختلاف به داوري و حکمين248، زن خود را طلاق دهد و وکيل او نيز چنين اختياري نخواهد داشت؛ مطابق مواد 8 و 9 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 هم در واقع، صدور گواهي عدم امکان سازش فقط به عنوان مقدمه‌ي قانوني طلاق شمرده شده است.
در هرحال، از آن‌جا که براساس ماده‌ي 1119 ق.م به زن براي طلاق وکالت داده شده است، با توجه به اين‌که اثبات تحقق شرط، مطابق ماده‌ي مذکور بايد در محکمه مورد رسيدگي قرار گرفته و حکم نهايي ملحوظ شود، لذا زوجه نمي‌تواند مستقيماً به دفترخانه جهت انجام طلاق مراجعه نمايد و هر شرطي که زن را از رجوع به دادگاه معاف نمايد، خلاف قوانين آمرانه بوده و
