منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، عقد نکاح، عسر و حرج، وکالت در طلاق

دانلود پایان نامه ارشد

مي‌تواند در اين خصوص در نكاح منقطع هم به همسر خود وكالت دهد، همچنين در نكاح موقت هم در صورت عسر و حرج، زن مي‌تواند الزام شوهر خود را به بذل مدّت از دادگاه بخواهد و اين وکالت هم اگر ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط شود، قابل فسخ نيست153. ماده‌ي 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 نيز براي مشروعيت بخشيدن به اختيار زن در طلاق از شيوه‌ي شرط وکالت در ضمن عقد استفاده کرده است. در متن قباله‌هاي نکاحيه هم که در سال 1362 به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد و به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ شد،154 دو شرط به عنوان شرايط ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، درج شده است؛ شرط اول مربوط به روابط مالي زن و شوهر بوده و در واقع يک شرط فعل است که راجع به تنصيف اموال است و يک شرط نتيجه‌اي هم وجود دارد که در مورد اِعمال وکالت در طلاق در فروض 12 گانه‌ي مذکور در نکاحنامه‌هاي رسمي است. موارد مشروحه‌ي سند ازدواج با تفاوت‌هاي جزئي، همان مواردي است که در ماده‌ي 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 به عنوان موجبات طلاق براي زن و مرد ذکر شده است. تنها دو بند از موارد 15 گانه‌ي اين قانون يعني”توافق زوجين براي طلاق و عدم تمکين زن از شوهر” که موجبات اختصاصي طلاق توسط مرد بوده، در اين سند ذکر نشده است. طرفين حق اضافه کردن به اين موارد دوازده‌گانه را هم دارند، اما معمولاً زوجين فقط همين شروط مذکور در سند را امضا مي‌کنند و به ندرت اتفاق مي‌افتد که شرطي اضافه شده يا وکالت مطلق به زوجه داده شود. در بسياري از موارد، سردفتران اسناد رسمي وظايف خود را به خوبي انجام نداده و اين شروط را به زوجين تفهيم نمي‌کنند و در بسياري از موارد زوج پس از اقامه‌ي دعواي طلاق، از مفهوم آن شرط مطّلع مي‌شود و علي‌رغم اين‌که دادگاه‌ها به اين مسأله وقعي نمي‌نهند، وليکن در صورت اثبات بي اطّلاعي از سوي زوج مي‌توان آن را مستمسك قرار داد و در خواست زوجه مبني بر طلاق وکالتي را رد کرد. حال اگر زني معتقد بود که يکي از شرايط مذکور در نکاحنامه محقق شده و به دادگاه مراجعه و استيذان اِعمال وکالت در طلاق خود را بنمايد، دادگاه بايد به اين نكات توجه کند:
1. آيا شرايط در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط شده و يا اين‌که شرط ابتدايي است؟
2. اگر شرايط، تفهيم شده و در ضمن عقد لازم نير شرط شده باشد، آيا شرط در خارج، تحقق پيدا کرده است تا عمل به شرط، يعني اعمال وکالت ممکن باشد؟
حتي بايد توجه داشت گرچه نکاحنامه‌ها معمولاً رسمي است ولي ممکن است عده‌اي عقد نکاح را در منزل و بدون اشتراط هرگونه شرطي واقع کنند و سپس به دفترخانه مراجعه و شرايط را نيز امضاء کنند، بدون اين‌که شرايط در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر شرط شده باشد، در اين صورت بايد گفت که شرط يا شرايط مزبور به منزله‌ي يک شرط ابتدايي است و بنابر مشهور لزوم وفا ندارد؛ ضمناً بايد توجه کرد که علاوه بر شرايط يادشده، امکان وکالت در قبول بذل نيز به زوجه وجود داشته تا امکان تحقق طلاق خلعي يا مباراتي از سوي زوجه با وکالت از زوج موجود باشد و زن نيز در صورت داشتن حق توكيل مي‌تواند به زوج يا شخص ثالثي وکالت دهد که در مقابل بذل مال معين يا هر مقدار مالي که صلاح بداند، او را طلاق خلع يا مبارات دهد؛ هم‌چنين زن و شوهر مي‌توانند يک نفر را وکيل نمايند که در مقابل مال معين يا هرچه صلاح بداند، طلاق خلع يا مبارات را واقع ساخته و از طرف ديگري قبول نمايد155؛ پس در وکالت مشروط همان‌طوري که بيان داشتيم تشخيص تحقق اين شروط مي‌تواند بر عهده‌ي دادگاه، يا شخص ثالثي بوده باشد. قيد چنين وکالتي بايد به صورت “شرط نتيجه” صورت گيرد (بند دوم ماده 234 ق.م) و هرگاه تحقق اين امر نيازي به فراهم آوردن مقدماتي نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج)، موضوع شرط نتيجه (عقد وکالت) هم محقق خواهد شد.
از آن‌جا که شرط نتيجه تابع عقدي است که ضمن آن قرار گرفته است، لذا پس از انشاي عقد نکاح محقق مي‌شود و رضايت جداگانه زوجه مهم نبوده و نياز به انجام عملي از سوي زوج نيز نيست؛ اما اگر اين شرط به صورت شرط فعل آورده شود، با قيد چنين عبارتي که “از جانب شوهر به زن براي مطلقه کردن خويش وکالت داده خواهد شد” شوهر پس از انعقاد عقد نكاح در اعطاي حق وكالت به زوجه اختيار خواهد داشت، وليکن در شرط وكالت به صورت شرط نتيجه با عبارت “از جانب شوهر به زن براي مطلقه ساختن خويش وکالت داده شد” از آن‌جا كه تفاوت اندکي در ظاهر با شرط فعل دارد، بايد گفت که اين حق عزل با شرط نتيجه بودن حق وكالت در طلاق، از شوهر ساقط مي‌شود.156 در صورتي که شرط وکالت در طلاق به صورت شرط فعل در ضمن عقد نکاح باشد با وقوع عقد نکاح، زوجه نيابت پيدا نمي کند، بلکه به موجب عقد، زوج ملزم مي‌شود که پس از عقد به زن وکالت دهد در حالي که اگر شرط نتيجه بود، پس از عقد، زن خود به‌خود وکيل شوهر مي‌شد و در طلاق نيابت داشت.157 در حالي که برخي از فقهاء و حقوق‌دانان معتقدند که به محض خودداري از انجام شرط، ذي نفع خيار فسخ دارد زيرا خيار براي جبران ضرر است.158 شروط ضمن عقد نکاح را مي‌توان اين‌گونه تقسيم‌بندي کرد: 1 ـ شروطي که موضوع آن يکي از احکام قانون يا عرفي عقد نکاح است و طرفين، بدين وسيله مي‌خواهند حدود شرايط آن احکام را تغيير دهند. 2 ـ شروطي که به طور مستقيم مربوط به نکاح نبوده و زن و شوهر به دلايلي آن را در زمره‌ي توابع عقد آورده‌اند.
شروط ناظر به احکام نکاح، ممکن است ناظر به انعقاد، آثار و يا انحلال نکاح و يا مهريه باشد. شروط مربوط به انعقاد و آثار نکاح باطل است، اما آن‌چه با عنوان وکالت در طلاق مطرح است در دسته‌ي دوم که همانا شروط ناظر به امور خارجي است مي‌گنجد که به گونه‌اي زن و شوهر به دلايلي لازم مي‌دانند پاره‌اي از التزام‌هاي خود را در برابر يک‌ديگر تابع نکاح قرار دهند.159 فايده‌ي وکالت دادن ضمن عقد ازدواج هم اين است که وکالت در حال طبيعي عقدي است جايز، پس شوهر مي‌تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت در طلاق عزل کند، ولي اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح درآيد، لزوم عقد اصلي مانع از آن مي‌شود که مرد بتواند سمت زن را از او بگيرد و همان‌طوري که گفتيم برخي از فقهاء از جمله صاحب جواهر با اين نظر مخالف است. برخي معتقدند که استناد به داشتن وکالت در طلاق با توجه به وسعتي که ماده 1130 ق.م بعد از اصلاحات پيدا کرده است و به “عسر و حرج” به‌طور عام اشاره كرده چيز مهمي بر اختيار قانوني زن نمي‌افزايد و نبايد آن را يکي از موجبات مستقل طلاق به شمار آورد، جزاين که بعد از صدور حکم دادگاه و گاهي پيش از آن، وکيل مي‌تواند بدون حضور موکل و نياز به احضار او به وکالت، صيغه‌ي طلاق را اجراء کند و تمهيد شرط وکالت در ضمن عقد نکاح که در قباله ي نکاحيه چاپ شده است پيش از اصلاح ماده‌ي 1130 ق.م اقدامي مفيد مي‌آمد و مي‌توانست در رهايي زن از بسياري از عسر و حرج‌ها به کار آيد، ولي با اصلاح اين ماده، تا اندازه‌ي زيادي از اين فايده کاسته شده، چراکه گستره‌ي حکم قانون خود اين وسيله را فراهم مي‌آورد و نياز به شرط وکالت را کاهش داده است.160
وليکن برخي ديگر از نويسندگان مي‌گويند که موارد ذکر شده در ماده‌ي 1119 ناظر به شرايطي است که ادامه‌ي زندگي براي زن عسر و حرج داشته باشد، بنابراين چنانچه بگوئيم حدود وكالت زن هم موارد عسر و حرج است، وکالت زن در طلاق مطابق ماده 1119 فايده‌اي نخواهد داشت؛ چراکه اين حق در ماده 1130 ق.م براي زن ذکر شده است ولي در مقام پاسخ گفته‌اند که در حکم ماده‌ي 1130 ق.م بايد گفت که تشخيص عسر و حرج در دادگاه با ملاک نوعي انجام مي‌گيرد به اين معنا که بايد ادامه‌ي زندگي از ديد عرفي دشوار بوده باشد، در حالي که به گواهي بسياري از وکلاء صدور حکم طلاق در اين زمينه به سابقه‌ي فکري و جايگاه فرهنگي و اجتماعي قاضي بستگي دارد. بعضي از نويسندگان درباره‌ي اين موضوع گفته‌اند که درست است که سخن از جدايي زماني مطرح مي‌شود که ادامه‌ي زندگي دشوار باشد وليکن بايد پذيرفت که موارد تشخيص عسر و حرج جنبه‌ي نوعي و عرفي نداشته، و زن و شوهر مي‌توانند هر اتفاقي را که مايلند شرط توافقي وکالت قرار دهند؛ بنابراين زن و شوهر در انتخاب اين شرط محدوديت ندارند، مثلاً مي‌توانند احساس بي‌ميلي و اموري که نيازي به اثبات در دادگاه ندارد را شرط تحقق وکالت زن در طلاق قرار دهند.161
به هر حال بايد گفت که قول آن گروه از افرادي که با وجود ماده‌ي 1130 ق.م، شروط مندرج در قباله نکاحيه را مبني بر وکالت در طلاق در ضمن عقد، به علت وسيع بودن دامنه‌ي عسر و حرج بي‌فايده مي‌دانند، قابل خدشه است چون در اين صورت مواد 1119 و 1138 ق.م بي‌ثمر خواهد بود. در نتيجه به نظر مي‌رسد که علي‌رغم اين که ماده‌ي 1130 ق.م، ضابطه‌ي کلي عسر و حرج را براي درخواست طلاق از سوي شخص زوجه دانسته است وليکن مواد 1119 و 1138 به عنوان عاملي متمايز و مستقل محسوب شده و چه‌بسا ممکن است تحقق شروط در وکالت مشروط و يا اراده‌ي زوجه در وکالت مطلق ناشي از ايجاد وضعيت عسر و حرج باشد، وليکن اين نشان‌دهنده‌ي اين نيست که با حضور ماده 1130 ق.م از بيان وکالت اعطايي به زوجه در مطلقه نمودن خويش مستغني خواهيم شد؛ چون علارغم اين كه شروط مندرج در قباله نكاحيه مي‌تواند از اسباب ايجاد عسر و حرج وطلاق به درخواست زن قرار گيرند، اما عسر و حرج به موجب ماده 1130 ق.م بايد در ديد عرف موجود بوده و از آنجا كه زن در اثبات عسر و حرج مدعي است بايد تمام اركان آن را در دادگاه ثابت كند و با اين اوصاف، كار براي زن مشكل خواهد شد؛ منتها در طلاق به وكالت به موجب مواد 1119 و 1138 ق.م پس از حصول شرط و اثبات آن از سوي زوجه در دادگاه، بار اثبات دليل بر عهده‌ي زوج است و اوست كه بايد برائت حاصل نمايد وتنها مشقتي كه بر عهده‌ي زوجه است، تنها اثبات شراط توافقي در محکمه است. قبل از آن که وارد بحث مطالعه‌ي شروط مندرج در قباله‌ي نکاحيه کرديم، بي‌فايده نيست که يادآور شويم قبل از قانون مدني نيز، ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310162 (که تا حدودي که با قانون مدني و قوانين جديد تعارض نداشته باشد نسخ نشده است) به حيات خود ادامه مي‌داد تا اين‌که ماده 1119 تصويب شد که در واقع ماده 1119 به نوعي تکرار ماده 4 فوق الذکر است، منتها تفاوت‌هاي اندکي با هم دارد که بدان اشاره مي‌کنيم:
1) در ماده 1119 جمله “شوهر زن ديگر بگيرد” اضافه شده و تصريح شده است که زن مي‌تواند ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر شرط نمايد که اگر شوهر زن ديگري اختيار کرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد؛ وليکن اين عبارت در ماده 4 قانون ازدواج نيست اما باتوجه به عموم ماده و با توجه به تمثيلي بودن موارد مذكور در ماده 4 قانون ازدواج، قائل به پذيرش اين بند مي‌شويم.
2)‌ در ماده‌ي 1119 به جاي حکم قطعي مذکور در ماده 4، “حکم نهايي” به کار رفته است تا معلوم شود که زن فقط پس از طيّ تمام مراحل قانوني و تأييد حکم به وسيله ديوان‌عالي کشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت معين بتواند خود را وکالتاً طلاق دهد. حکم قطعي، حکم غير قابل اعتراض و پژوهش است. و هم‌چنين حکمي است قابل اعتراض که در موعد اعتراض و پژوهش شکايت نشده باشد و نيز احکامي که در رسيدگي پژوهشي صادر مي‌شود و حکمي که پس از شکايت پژوهشي در مورد آن قرار سقوط، صادر شده باشد، قطعي است؛ درواقع در اصطلاح حقوقي، حکم قطعي به حکمي گفته مي‌شود که مراحل رسيدگي‌ ماهوي آن پايان يافته، هرچند که تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد؛ پس فرجام‌خواهي مانع قطعي بودن حکم نبوده و پس از طيّ مرحله فرجام‌خواهي به صورت نهايي درمي‌آيد. در مقابل، حکم نهايي حکمي است که به واسطه‌ي طي مراحل قانوني و يا به واسطه‌ي انقضاء مدت اعتراض و استيناف و تميز دعوايي که حکم در آن موضوع صادر شده، از دعاوي مختومه محسوب مي‌شود (ماده 22-32 قانون ثبت و بند ششم آئين نامه ماده 299 قانون امور حسبي).163 در قانون ازدواج برخلاف قانون مدني، اصطلاح حکم قطعي به کار رفته وليکن با توجه به تبصره‌ي ماده‌ي 4 قانون ازدواج که حکم را قابل استيناف و پژوهش دانسته است و

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، وکالت مطلق، وکالت در طلاق، عقد وکالت Next Entries منابع و ماخذ تحقیق فسخ نکاح، حکم طلاق، عسر و حرج، حقوق زوجه