چنان‌که در ماده 421 ق.م231 هم به همين شيوه رفتار شده است. اما اين استدلال پذيرفته نيست، زيرا مبناي طلاق زن ضرري است که از ازدواج مرد به او وارد مي‌شود و هنگامي که نکاح دوم در اثر فوت و يا انحلال از بين رفته باشد، نمي‌توان به استناد استصحاب و رعايت درخواست زن، موجب از بين رفتن عقد ازدواج اول شد و منطق هم همين اقتضاء را دارد؛ بنابراين، هرگاه پيش از صدور حکم اجبار به طلاق، زن دوم بميرد يا شوهر از زن طلاق بگيرد و يا حتي در ازدواج منقطع بذل مدت صورت پذيرد و مرد تعهد به عدم ازدواج موقت کند، دادگاه بايد از صدور رأي به طلاق خودداري کند. در مورد ازدواج موقت، اگر چندبار تکرار شود و به صورت عادت زندگي درآيد، نوعي سوء معاشرت زوج محسوب مي‌شود و ادامه‌ي زندگي را براي زوجه غيرقابل تحمل مي‌سازد؛ بنابراين هرگاه زوج، گهگاه همسر منقطع اختيار کند و همسر دائم او به عنوان ايجاد عسر و حرج ناشي از سوء معاشرت زوج، در خواست طلاق کند، دادرس نبايد انحلال نکاح موقت از سوي زوج را سبب بي‌حقي زن بشناسد؛ زيرا آن‌چه در اين دعوا مبناي درخواست زن قرار گرفته است صعوبت ناشي از عادت زوجه به هوس‌بازي و گرفتن زنان متعدد است و انحلال نکاح موقت از سوي زوج، دليلي بر تغيير اين عادت ناپسند نيست.
اما منظور از قسمت دوم اين بند، آن است که در صورتي که شوهر عدالت را ميان همسران خود رعايت نکند، در اين حالت هم زوجه‌اي که از اين بي‌عدالتي متضرر شده است با اثبات آن، حق مراجعه به دادگاه و احقاق حق خود را خواهد داشت. بي‌عدالتي، تنها در فرض تعدد زوجات است که زوجه را ذي حق و مختار در طرح طلاق مي‌کند. مقصود از عدالت هم در امور مالي و پرداخت نفقه و حق قَسْم يا روابط جنسي است. در هرحال به موجب قسمت دوم بند 12، زوج بايد در دادن نفقه و چگونگي معاشرت با زنان خود چنان رفتار کند که هرکدام خود را برابر با ديگران بيابد؛ ولي او هرگز قادر نيست که آن‌چه را وانمود مي‌کند در دل بپذيرد يا محبتي که در نگاه خود دارد يکسان عرضه سازد؛ پس، از هيچ شوهري نبايد انتظار اجراي عدالت واقعي را داشت، تکليف بايد در حدود توانايي بوده و مقصود اين بوده که شوهر بايد در بين زنان خود در حد انساني متعارف به عدالت رفتار نموده و ستمي روا ندارد و بي‌عدالتي هم بايد همانند سوء معاشرت و سوء رفتار به صورت مستمر بوده و به ديده‌ي عرف، غيرقابل تحمل باشد و زن نمي‌تواند ستمي که يک‌بار بر او شده و اکنون ادامه ندارد و يا نابرابري‌هاي ناچيزي که در نظر عرف قابل چشم‌پوشي است را مبناي درخواست طلاق سازد؛ به بيان ديگر درست است كه تجاوز زوج از شرط قرار دادي طرفين يعني بي عدالتي ميان همسران خود، زوجه را به طرح دعواي طلاق متمايل ساخته و ليكن در عالم واقع، مبناي اصلي طرح دادخواست طلاق، مشقت و صعوبتي است كه دامنگير زن شده است و دادگاه هم براي رفع ضرر آينده شوهر را اجبار به طلاق مي‌کند.232
به استناد بند 12، آراء زيادي از سوي محاکم خانواده صادر شده است؛ از جمله رأي کلاسه‌ي 1317/30 ديوان مورخ 3/12/70 مي‌باشد که با توجه به اقرار زوج به ازدواج مجدد، منتها با انعقاد عقد منقطع از شرايط ضمن عقد ازدواج تخلف کرده است و پس از اين‌که درخواستي از سوي خانم الف در تاريخ 17/10/70 به خواسته‌ي طلاق به طرفيت آقاي “ب” تقديم شعبه‌ي 120 دادگاه مدني خاص تهران نمود و مدعي شده که چندين ماه است که شوهرش، او و بچه‌اش را رها کرده و اخلاقش بسيار ناپسند است و نفقه نمي‌دهد و زن دوم به صورت صيغه‌اي (عقد منطقع) گرفته و با او زندگي مي‌کند. دادگاه پس از قرار استماع شهادت شهود، و پس از شنيدن اظهارات زوج که گفته به علت درگيري با همسرش، زن صيغه‌اي گرفته و در مورد نفقه هم به علت عدم تمکين زوجه و ايراد ضرب و به علت فقد دليل، دادگاه پس از بي حق خواندن زوجه، قرار منع تعقيب زوج را صادر نمود. با توجه به عدم رضايت زوج به طلاق و عدم وجود دليل مُثبتِ عسر و حرج زوجه، در نهايت دعواي خواهان، فاقد وجاهت شرعي و قانوني تشخيص داده شده و مردود اعلام شد. با در نظر گرفتن اين كه درصورت ازدواج مجدد زوج، حق وكالت در طلاق ضمن عقد نكاح براي زوجه وجود داشته است و زوج با اقرار خود به عقد نكاح منقطع از شرايط قرار دادي تجاوز كرده است؛ پس بي‌شك راي دادگاه بدوي در اين زمينه قابل رد است و دادگاه تجدد نظر پس از تجديدنظرخواهي زوجه، به درستي اين رأي را در مرحله‌ي تجديد نظر نقض كرده است؛ به اين دليل که دادگاه بدوي بدون در نظر گرفتن مدعيات شخص زوجه که کوچک‌ترين عدم تمکيني از سوي او صورت نگرفته است و اين که ماه‌ها شوهر او، همسر و فرزندش را ترک کرده و اقدام به ازدواج مجدد نموده است و دادگاه بدوي هم بدون در نظر گرفتن اين شرايط، رأي به نفع زوج صادر کرده، اما با تجديدنظرخواهي زوجه، شعبه‌ي دادگاه تجديدنظر با استناد به اقرار زوج دال بر ازدواج انقطاعي دوم، تصميم به نقض رأي کرده و رسيدگي مجدد آن را به يکي ديگر از شعب دادگاه‌هاي خانواده تهران ارسال مي‌دارد.233
ب) وکالت با حق توکيل234
تا به‌حال آن‌چه مورد مطالعه قرار داديم، وکالت خود شخص زوجه در درخواست طلاق از دادگاه به صورت مطلق يا در صورت تحقق شروط 12 گانه مندرج در نکاحيه بود (وکالت صرف)؛ اما معمولاً در قباله‌هاي نکاحيه به اين شکل از وکالت، پرداخته مي‌شود که زن براي جاري کردن صيغه‌ي طلاق، وکيل و وکيل در توکيل است، بدين معنا که مي‌تواند با استفاده از حقّ توکيل توسط وکيل دادگستري از شوهر طلاق بگيرد؛ به عبارت ديگر چنان‌چه زن در ضمن عقد نکاح يا هر نوع عقد لازم ديگري، تنها وکيل در طلاق و نه وکيل در توکيل باشد، نمي‌تواند خود، براي انجام متعلّق وکالت يعني طلاق، وکيل ديگري بگيرد.235
ولي اين سخن در مقام نظر است اما آن‌چه در عمل هويدا است، اين‌گونه است که شوهر با امضاي 12 بند قباله نکاحيه به نوعي توافق ضمني کرده است که زوجه براي طرح دعواي طلاق در صورت تحقق شروط 12گانه يا در حالت اطلاق، به وکيل دادگستري مراجعه کرده و به وسيله او دادخواست طلاق را تقديم دادگاه نمايد؛ به اين دليل كه امروزه، معمولاً دعاوي حقوقي با حضور وكيل دادگستري مطرح شده و شخص زوجه از طريق وكيل درخواست طلاق مي‌کند و همانطور كه ديديم به استناد مادة 1آئين نامة اجرايي مادة 31 و 32 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خردادماه 1384 جز در موارد محدودي، اقامة تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و شكايت از آراء و دفاع ازآنها در دادگاه هاي دادگستري با دخالت وكيل صورت مي پذيرد و در صورت موافقت دادگاه با طلاق، ثبت آن هم توسط سردفتر رسمي طلاق پذيرفته شده است و عدم ثبت واقعه‌ي طلاق به موجب ماده‌ي 645 قانون مجازات اسلامي236حبس تعزيري تا يک سال را به همراه خواهد داشت.
پس مي‌توان گفت که ديگر وکالت با حق توکيل از حقوق مستقل شخص زوج محسوب نشده، به‌گونه‌اي که با انضمام اين شرط به صورت چاپي در متن قباله نکاحيه، زوج ناگزير از امضاي آن بوده و در عمل، فضاي حاكم بر عقد ازدواج اين جرات را به مرد نمي‌دهد كه از اين شروط چيزي كسر كند يا بر آن بيافزايد؛ به نحوي که به صورت يکسري شروط صوري و ظاهري درآمده است. بنابراين اختيار و تمايل زوج در امضاي اين 12 بند که شرط اعتبار و اثربخشي آن‌ها تلقي مي‌شود، امروزه زير سوال رفته و رسمي کردن عقد ازدواج به صورت مراسمي کاملاً تشريفاتي درآمده که متأسفانه نتيجه‌ي آن شلوغ شدن محاکم خانواده و بالا رفتن آمار و ارقام طلاق در کشور ما مي‌باشد.
بند دوم ـ ماهيت شرط وکالت در طلاق
ماده 234 ق.م انواع شروط ضمن عقد را سه قسم مي‌داند که عبارتند از: شرط فعل، صفت و نتيجه.
شرط وکالت در طلاق از زمره‌ي شروط نتيجه است به گونه‌اي که به محض انعقاد عقد نکاح، زن وکيل از سوي شوهر در طلاق شده و وکالت زن نياز به هيچ گونه تشريفاتي نخواهد داشت، يعني برخلاف شرط فعل، انجام دادن عمل مثبتي لازم نيست، اما در صورت شرط شدن حق وکالت از سوي شوهر با عنوان شرط فعل، با خودداري شوهر از دادن وکالت و با درخواست زن از دادگاه، مرد وادار به انجام شرط مي‌شود و در صورت مؤثر نبودن اين اجبار نمي‌توان انجام آن را از شخص ديگري تقاضا كرد، چون اعطاي وكالت قائم به شخص زوج است، مضاف بر اين كه در نكاح نظر به اين كه بقاء و تثبيت خانواده مدنظر بوده و موارد فسخ محدود است و خيار فسخ هم در اين مورد امكانپذير نيست، چون خيار فسخ به علت تخلف از شرط فعل ويژه قرارداد‌هاي مالي است؛ پس با عدم پيش بيني خيار فسخ در اين خصوص، زوجه فقط مي‌تواند در صورتي كه زياني از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروطٌ عليه بخواهد.237
به هر حال، ممکن است اين امرمنجر به تضييع حقوق مردان شود، چون که به صِرف يک امضاء از سوي مرد، قانون‌گذار بار تکليف سنگيني را بر دوش او مي‌گذارد. در صورتي که زن در سند رسمي جداگانه مبادرت به انعقاد عقد وکالت با شوهر کند، با توجه به ماده 10 ق.م در صورت سلب حقّ عزل از شوهر، اين وکالت غيرقابل فسخ شده و در اصطلاح “وکالت بلاعزل” مي‌شود.238
در شرايط مندرج در نكاحيه تنها بند اول به عنوان شرط فعل در نظر گرفته مي‌شود که مقرر مي‌دارد: “ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه، تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده، زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را که در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نمايد.” ولي از چيدمان شرط دوم مي‌فهميم که شرط نتيجه است، چون تفاوت بارز ميان شرط فعل و شرط نتيجه در تفاوت صيغه‌ي افعال آن‌ها است، جداي از شرايط خاصي كه در تشكيل شرط فعل و شرط نتيجه حايز اهميت‌اند؛ اما در هر حال از نظر ساختار جمله در شرط فعل، زوج مي‌گويد: “من همسرم را وکيل در طلاق مي‌نمايم.” وليکن در شرط نتيجه مي‌گويد: “من همسرم را وکيل در طلاق کردم”.
شرط دوم در قباله‌هاي نكاحيه هم به همين نحو و به صورت شرط نتيجه تنظيم شده و بيان مي‌دارد که: “ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غير داد که در موارد مشروحه‌ي زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وکالت بلاعزل با توکيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد.” همانطور که اشاره کرديم، کليه‌ي افعال اين بند “دادن” است که نشان‌دهنده‌ي شرط نتيجه بودن آن است.
جداي از پذيرش قطعي وكالت زوجه در طلاق از جهت فقهي و حقوقي و در راستاي آسيب شناسي اين مسئله که آيا طلاق، از زمره حقوق زوج تلقي مي‌شود تا اين كه او بتواندبه راحتي اجراي آن را به ديگري از جمله از طريق وكالت به زوجه منتقل كند و يا اين كه با قرار گرفتن طلاق به عنوان حكم، واگذاري آن به ديگري از سوي زوج ممتنع شده يا به حد ضرورت كه منصوص هم بوده اكتفاء شود؛ لذا، در جهت حل اين ابهام پيرامون ماهيت “طلاق” بحث است که آيا حق است يا حکم؟
با توجه به تعاريفي كه از طلاق در كتب فقهي شده و با توجه به ملاك قانون گذار (ماده 1133 ق. م ) اين گونه برداشت مي‌شود كه نظريه غالب در اين خصوص مبني بر حق بودن طلاق باشد وليکن نگارنده برخلاف اين نظر قائل به حکم بودن طلاق بوده، لذا به ذکر توضيح مبناي نظر اخذ شده اشاره کرده و دلايل و مستندات آن را مي‌آوريم.
حق در لغت به معناي قرار گرفتن مقابل باطل، ثبوت و وجوب، مطابقت و موافقت تعريف شده و در معناي حريم خانه هم آمده است و در اصطلاح هم نظريه‌هاي مختلفي از آن ياد شده است؛ حضرت امام خميني (ره) معتقد است که “حق به معناي نوعي سلطنت و وجه مقابل ملکيت است و اين معنا را از شيخ مرتضي انصاري نقل کرده‌اند”. آيت ا… جوادي آملي معتقد است “که در حق، نوعي از سلطه و سلطنت نهفته است.” حضرت امام خميني (ره) معتقدند که “حق امري اعتباري و از احكام وصفي است و از سوي عقلاء و شارع جعل شده است”. مرحوم آيت ا… خويي (ره) معتقدند که حق در معناي حکم است و ايشان قائل به وحدت معناي حق و حکم‌اند، به نحوي که
