منابع و ماخذ تحقیق ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.50
بند اول: ماهیت اعتباری
تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.
نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.
بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.
در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده 1168 ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا از هم است، لیکن به معنای واژه دیگر نیز تعریف شده است.51
به نظر می رسد به کار بردن هر یک از دو واژه در معنی واژه دیگر در حقوق فرانسه، ناشی از در هم شدن دو معنای اختصاصی جدا از هم یعنی معنای شرط ضمن عقد و تعلیق است. اما باید خاطر نشان کرد که در حقوق فرانسه بر خلاف حقوق ایران، فصلی به شروط ضمن عقد در معنای حقوق ایران تخصیص داده نشده است.
در حقوق انگلیس واژه «stipulation» و گاهی «condition» و به طور محدود «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و شرط دارای ماهیتی وابسته به عقد مشروط است.
در حقوق سوئیس نیز واژه «obligation conditionnelle» به معنی تعهد معلق است نه تعهد مشروط به معنی شرط ضمن عقد در حقوق ایران (ماده 151 کد تعهدات سوئیس).
بند دوم: وابستگی شرط به عقد
شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد.
در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (مثل معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمی تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.
اما عکس فرض بالا ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد؛ زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیما به انشای خود وابسته است. در وضعیت استثنایی که شرط با ماهیت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.
اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد، یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.
اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، زمینه بحث نسبت به شرط ضمن عقد فراهم است. به طور خلاصه دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد.52
بند سوم: طرح قانون مدنی برای مطالب شروط ضمن عقد
نویسندگان قانون مدنی ایران، در فصل مربوط به شروط ضمن عقد برای این شروط سه تقسیم به عمل آورده اند که در دو تقسیم آن شروط باطل و غیر مفسد عقد و شروط باطل و مفسد عقد را تقسیم کرده و در تقسیم سوم، اقسام شروط صحیح را بیان کرده اند.
این طرز تقسیم بندی مطالب که شروط باطل (مفسد و غیر مفسد عقد) موضوع و محور تقسیم مطالب مربوط به شروط ضمن عقد قرار داده شود، تقسیم بندی هماهنگ و متناسب با موضوع بحث و روش وضع مقررات نیست، زیرا هر چند بیان شروط باطل و احکام مربوط به آن و متمایز کردن ماهوی این شروط از شروط صحیح و ضروری و دارای جایگاهی متناسب در مقررات قانونی است، اما این بیان باید پس از بحثهای مربوط به ماهیت شروط ضمن عقد (صرف نظر از صحت و بطلان آن) و به دنبال شرایط صحت این شروط ایراد گردد نه آنکه تقسیم شروط باطل، تقسیمی از مقررات قانونی قرار گیرد. همانگونه که تقسیم عقد بیع یا قرارداد کار به عقد و قرارداد صحیح و باطل و بیان مصادیق باطل تقسیم به جا و مناسبی در مطالب قانونی نیست، تقسیم شروط ضمن عقد به شروط صحیح و باطل هم نمی تواند تقسیمی منطبق با طبیعت مطالب حقوقی مربوط باشد. بنابراین طرح درست مطالعه شروط ضمن عقد، بررسی اقسام شرط از حیث ماهیت آن و سپس بیان شرایط صحت این اقسام و احکام آن و از جمله بطلان شرط فاقد شرط صحت می باشد.
لازم به ذکر است که صحت و بطلان و عدم نفوذ اوصافی است که قانون برای اعمال حقوقی مقرر کرده است و این وضعیت های حقوقی نباید محور تقسیم مطالب شروط ضمن عقد باشد بلکه مدار تقسیم مطالب، ماهیتهای حقوقی است که وضعیتهای مذکور به تناسب چگونگی و شرایط تحقق آن و مطابق احکام مدنی به عنوان عوارض و خصایص حقوقی برای آنها ثابت می گردد.53
بند چهارم: شرط فاسخ
به انفساخی كه توسط ارادۀ طرفین باشد، شرط فاسخ گفته می‌شود که مشروط بر تراضی دو طرف دربارۀ انفساخ احتمالی عقد در آینده است، بدینوسیله تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرائط‌ خاص می‌سازند. شرط فاسخ معمولاً معلق است و می‌تواند معلق به وقوع حادثه احتمالی در آینده باشد، مثلاً در قرارداد اجاره شرط شود اگر پسر موجر از سفر برگردد، قرارداد منفسخ شود، همچنین ممكن است معلق به رویدادی شود كه در آینده رخ می‌دهد، مثل شرط انحلال قرارداد پس از مدت معین. در این موارد اثر انفساخ نسبت به آینده است، یعنی اینكه عقد را از همان ابتداء بر هم نمی‌زند بلكه از لحظه انفساخ و تحقق شرط فاسخ عقد به هم می‌خورد.54 
گفتار دوم: حکم قانون
اصل بر این است که تعهداتی که انسان به اراده خود به وجود می آورد به هر صورت که باشد دارای اعتبار است و باید مورد حمایت قانون قرار گیرد و اصولا تفاوتی ندارد که منبع و منشا تعهد عقد باشد و یا عمل دیگری مانند اقرار و حکم دادگاه یا قانون.
اساسا تصور اینکه اصل «حاکمیت اراده» در ایجاد تعهدات اختصاصی به عقود و قراردادها نقش دارد، قابل خدشه است. از نظر تاریخی نیز در روزگار قدیم کسانی بوده اند که اصل حاکمیت اراده را برای ایجاد تعهدات و نیز اسقاط و تغییر آنها مختص قلمرو عقود با نام می دانسته اند. در فقه امامیه نیز اقلیتی طرفدار این طرز فکر بوده اند ولی اکثریت قریب به اتفاق فقها و نیز قانون مدنی55 ما اصل حاکمیت اراده را در قلمرو عقود به نام و بی نام جریان داده اند مخصوصا فقه امامیه که همه عقود بی نام را در قالب عقد صلح ریخته و آن را به نام «آقای قراردادها» (سیدالعقود) نامیده است56 بنابراین کلیه تعهداتی که بر اساس حاکمیت اراده صورت گرفته است اعم از اینکه به صورت عقد یا ایقاع باشد دارای اعتبار بوده و شرعا و قانونا لازم الاجرا است و به همین دلیل هم در قوانین ما ضمانت اجرایی برای انجام تعهدات در نظر گرفته شده است.
در حقوق خصوصی انواع و اقسام گوناگون ضمانت اجرا وجود دارد مانند:
الف: بطلان عقد یا ایقاع و حکم دادگاه و اقرار هم که منشا تعهد است هر یک از این امور اگر با قانون مطابقت نداشته باشد باطل خواهد بود. متعهد در یکی از عقود، ایقاعات و احکامو اقاریر می تواند به بطلان تعهد ناشی از آنها استناد کند.
ب: عدم نفوذ، اگر کسی بدون اذن قانون یا مالک در مال او معامله کند این معامله غیر نافذ است57 اگر این معامله با سند رسمی انجام شود تنها به اجازه مالک عقد نافذ می شود و سندی رسمی هم لازم الاجرا خواهد بود.
ج: حق فسخ: یکی از اقسام عمده ضمانت اجرای مدنی اقسام حق فسخ است که تحت عنوان خیارات آمده است،58 که وسیله جبران ضرر و زیان متضرر در عقود و تعهدات ناشی از آنهاست.
د: جریمه مدنی: خسارت تاخیر را ضمانت اجرایی است که قانون معین می کند متقابلا وجه التزام هم ضمانت اجرایی است طرفین معین می کنند. جبران ضرر در اتلاف و تسبیب هم ضمانت اجرا مقررات احترام مالکیت و اموال است.
ه: وثیقه: وثیقه به صورت قراردادی (رهن، کفالت، غذ ضمان، حق حبس)59 یا به صورت قضایی (قرار تامین) یا به صورت وثیقه قانونی60 ضمانت اجرا تعهدات محسوب می شود.
مبنای فسخ قرارداد ممكن است، متفاوت باشد؛ یعنی اینكه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است كه یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حكم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یكی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.61
 الف) توافق طرفین: طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یك یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل اینكه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود كه هر كدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یك ماه آن معامله را فسخ كنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همانطوری كه در مواد 399 و 400 قانون مدنی به آن اشاره شده است.
ب) حكم مستقیم قانون: قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری كه به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یكی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد كه بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذكور جلوگیری كند مثل اینكه كسی خانه‌ای را اجاره كند و پس از مدتی متوجه شود كه سكونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد 478 و 479 قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ كند.62

بند اول: خیارات معینه
مبنای فسخ قرارداد ممكن است، متفاوت باشد؛ یعنی اینكه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است كه یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حكم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یكی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.63
الف) توافق طرفین: طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یك یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل اینكه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود كه هر كدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یك ماه آن معامله را فسخ كنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همانطوری كه در مواد 399 و 400 قانون مدنی به آن اشاره شده است.
ب) حكم مستقیم قانون: قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری كه به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یكی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد كه بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذكور جلوگیری كند مثل اینكه كسی خانه‌ای را اجاره كند و پس از مدتی متوجه شود كه سكونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد 478 و 479 قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ كند.64

بند دوم: حکم قانون به انفساخ عقد در موارد خاص
در قراردادها ممكن است كه با اراده افراد شرط فاسخ را اقاله كرد. اما در قراردادهائی كه به ارادۀ یكی از طرفین یا دو طرف قابل انحلال نیست و با شرط فاسخ نیز بر هم نمی‌خورد؛ مثل نكاح كه قابل اقاله نیست،  فسخ آن محدود به موارد پیش‌بینی شده در قانون است.
  1) تلف مبیع پیش از قبض؛ اگر مبیع قبل از اینكه به تحویل مشتری برسد، تلف شود، معامله منفسخ می‌شود.

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق عقد وکالت، ضمن عقد، قانون مدنی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق قانون مدنی، حقوق خصوصی، حقوق عمومی