هنگامي که تفويض به معناي تمليک باشد، پس همانا آن چه که واقع شده است سه طلاقه است وليکن احتمال دارد که يک و دو طلاق هم صحيح باشد و فرق اين دو در اين است که در حالت تخيير، مقتضي اين است که براي شخص زوج هنگامي که زوجه خود را اختيار کند هيچ گونه راهي وجود ندارد تا بتواند دوباره به زوجه رجوع کند و اين امر تحقق پيدا نمي‌کند مگر با وقوع سه طلاق، ولي در حالت تمليک همانا زوجه مالک آن چه زوج به او انتقال داده، مي‌شود؛ پس هنگامي که يک يا دو يا سه طلاق واقع سازد همانا عمل کننده به مقتضاي همان لفظي است که بدان امر شده است”.358
محي الدين عبدالحميد هم با فرض پذيرش اصل تفويض در طلاق در باب “تفويض الرجل إلي زوجته الطلاق” آورده است که: “هنگامي که زوج، شخص ثالثي را بر طلاق مسلط نمايد، اين تسليط، توکيل ناميده مي‌شود و شخص ثالث، وکيل و زماني که زوج، زوجه‌ي خود را مسلّط نمايد، اين تسليط، تفويض ناميده مي‌شود و شخص زوجه، مفوّضه ناميده مي‌شود. از اين جا بر مي‌آيد که معناي تفويض در طلاق همانا اين است که زوج، زوجه را در طلاق دادن خود و جدايي از زوج، مالک گرداند و اين تفويض ممکن است در وقت عقد ازدواج و مقترن با ايجاب عقد و قبول آن باشد مثل اين که زوجه به زوج‌اش بگويد: “با تو ازدواج مي‌کنم با اين شرط که امر طلاقم به دست خودم باشد” پس زوج بگويد: “با اين شرط با تو ازدواج مي‌کنم”. ممکن است تفويض در ادامه‌ي عقد ازدواج، بين طرفين صورت پذيرد مثل اين که به زوجه بعد از تمام شدن عقد، قول قبلي را بگويد.”359
إبن ذکريا يحيي بن شرف النووي هم در ذيل “کتاب الطلاق” آورده است که: “مرد حق تفويض طلاق به زوجه‌اش را دارد و اين مطابق قول جديد فقهاي مذهب شافعي ناظر بر تمليك بودن تفويض درطلاق است؛ پس در وقوع طلاق در اين حالت، فوريت شرط است و اگر زوج بگويد: خود را هزار بار مطلقه کن، پس زوجه بايد عمل نمايد و خود را مطلّقه‌ي بائنه نمايد و بايد خودش را هزار بار طلاق دهد و در قول توکيل مطابق قول اصح، فوريت شرط نيست. در ادامه هم ايشان از تفاوت‌هاي ميان توکيل و تمليک سخن مي‌گويد.”360
إبن قيم جوزيه هم در بابي تحت عنوان “إذا خير زوجته” با پذيرش آن ميان صحابه، يادآوري مي‌کند که در مورد روايت پيامبر (ص) که عايشه را مخير کرد و عايشه نيز، حضرت را اختيار کرد، مي‌گويد: وجه اين روايت اين است که تخيير به صورت کنايي است و مقصود از آن، طلاق است، پس به مجرّد تخيير، طلاق واقع مي‌شود مانند ساير کنايات…”361
وليکن به رغم پذيرش اصل تفويض ميان فقهاي عامّه، در خصوص ماهيت تفويض و احکام مختلف آن، اختلاف نظر وجود دارد که در زير به طور اجمال به آن اشاره مي‌کنيم:
فقهاي سه مذهب حنفي و مالکي و دسته‌اي از شافعي‌ها ( قول جديد از فقهاي شافعي) عقيده دارند که تفويض، تمليک است امّا تمليکي که به صرف قبول زوجه، تفريق و جدايي حاصل نمي‌شود. مثلاً اگر به زن خود بگويد: “أمرک بيدک” يا “إختاري” و سپس زن بگويد: “قبلت”، تفريقي صورت نمي‌گيرد زيرا در اين صورت، قبول منصرف به قبول تمليک است و دلالت بر تفريق نمي‌کند، وليکن اگر زن بگويد که: “قبلت نفسي” يا “إخترت نفسي” طلاق واقع شده و فراق حاصل مي‌شود و براي اثبات ادعاي خود هم معتقدند که همانا بضع زوجه بعد از اين که در اختيار زوج بود، در اختيار زن قرار مي‌گيرد و در واقع، حقيقت تمليک هم غير از اين نيست؛ لذا بايد تفويض را، تمليک دانست.
ابن قيم در جامع الفقه مي‌گويد: “فقهاء در ماهيت تخيير اختلاف نظر دارند که آيا تمليک است يا توکيل يا بعضش تمليک و بعضش توکيل است؟ ابوالخطاب در “رؤوس المسائل” مي‌گويد: تخيير، تمليکي است که متوقف بر قبول است و صاحب المغني مي‌گويد: زماني که زوج بگويد: امرت در دست خودت و يا به زوجه بگويد مرا اختيار کن و زوجه بگويد قبول کردم، چيزي محقق نمي‌شود به اين خاطر که “أمرک بيدک”، توکيل است؛ پس قول زوجه در جوابش که گفت: قبول کردم، منصرف به قبول وکالت است پس چيزي به وقوع نمي‌پيوندد مثل اين که زوج به شخص أجنبي بگويد: أمر زوجه‌ام به دست توست و او بگويد: قبول کردم… و مالکي‌ها بين “من را اختيار کن (إختاري)” و بين “أمر تو به دست خود توست (أمرک بيدک)” تفاوت قائل شده اند؛ پس “أمرک بيدک” را تمليک دانسته اند و “إختاري” را تخيير دانسته‌اند نه تمليک اما اصحابش مي‌گويند که توکيل است. شافعي‌ها دو قول دارند: يکي از آن‌ها مي‌گويند که همانا تخيير، تمليک است و اين قول نزد اصحاب شافعي صحيح است و قول دوم اين است که تخيير، توکيل است و اين قول قديمي است و حنفي‌ها هم اعتقاد دارند که همانا تخيير، تمليک است و گروهي ديگر از صحابه معتقدند که همانا تخيير، تطليق است که با آن يک طلاق واحد منّجز منعقد مي‌شود و زوج هم حق رجوع خواهد داشت. اهل ظاهر و جماعتي از صحابه معتقدند که با تخيير، طلاق واقع نمي‌شود چه زوجه، خودش را اختيار کند و يا اين که زوج‌اش را اختيار کند و براي تخيير در وقوع طلاق، اثري بار نمي‌شود.”362 إبن عابدين در “حاشيه‌ي إبن عابدين” در باب “تفويض الطلاق” گفته است که: “آن چه زوج به شخصه مي‌تواند واقع سازد ديگري هم با اذن زوج، مي‌تواند آن را واقع سازد و انواع اين نيابت به سه دسته تقسيم‌بندي مي‌شود: تفويض، توکيل و رساله (به معناي نقل عبارت فرستاده‌ي زوج به زوجه ناظر برمطلقه شدن زوجه مي‌باشد) و الفاظ تفويض سه نوع است: تخيير، أمر به يد و مشيئت؛ پس، اگر زوج به زوجه بگويد: مرا اختيار کن يا أمرت به دست خودت، در اين حالت با فرض همراه شدن با نيت، تفويض در طلاق است براي اين که اين دو صورت، کنايه است؛ پس، بدون نيت عمل نخواهد کرد و اگر زوج به زوجه بگويد: خودت را مطلقه کن، زوجه بايد در همان مجلسي که علم پيدا کرد، خود را طلاق دهد؛ اگر چه مجلس به مدت يک روز يا بيشتر به طول انجامد. هنگامي که مجلس، قبل از آن که زوجه به تفويض علم پيدا کند، منقضي شد و شخص زوجه صيغه‌ي طلاق را واقع نساخت، دلالت بر اين امر مي‌کند که زوجه از تفويضي كه در طلاق به او اعطاء شده است، اعراض کرده است؛ بدين علّت که تفويض، تمليک است نه توکيل، پس متوّقف بر قبول شخص زوجه در همان مجلس است.”363 لذا، در پاسخ به عقيده‌ي کساني که تفويض را توکيل مي‌دانند، مي‌گويند که سِمَت وکالت مستلزم اين است که وکيل، اهليت مباشرت در آن چه به او اعطاء شده، داشته باشد و از آن جا که زوجه اهليت انجام دادن و يا ندادن وکالت را ندارد، امکان أخذ وکالت را نيز نخواهد داشت و اين که توکيل با توجّه به معناي آن با آن چه در تفويض، مقصود زوج است، مطابق نخواهد بود؛ زيرا در وکالت، وکيل از سوي موکّل و براي مصالح و منافع او تصرف مي‌کند وليکن در تفويض، زوجه براي خود، اين امر را انجام مي‌دهد و خود را مطلقه مي‌کند و در نتيجه اين عمل نمي‌تواند منتسب به توکيل شود.364 در اين راستا مالکي‌ها معتقدند که بايد بين تخيير و تمليک تفاوت قائل شد و تمايز اين دو در آن است که در تمليک، اراده‌ي زوجه در تعيين نوع طلاق دخيل است به اين مقصود که اگر او بخواهد، مي‌تواند خود را يک، دو يا سه طلاقه کند وليکن در تخيير در صورتي که زوجه مدخوله بوده، طلاق واقع شده سه طلاقه است و زوجه نمي‌تواند قصد يک يا دو طلاقه کردن خود را کند و تنها با سه طلاقه و حرمت ابدي نسبت به زوج مي‌تواند از او جدا شود، چون امکان رجوع ديگر به زوجه براي زوج فراهم نيست وليکن اگر غير مدخوله باشد حکمش همان است که در مورد تمليک گفته شد. علاوه بر ماهيت تفويض طلاق، مذاهب چهارگانه‌ي اهل سنّت در خصوص احکام تفويض هم با هم اختلاف نظر دارند.
مطابق قول فقهاي شافعي، حنفي و مالکي تفويض طلاق مختص مجلس تفويض طلاق به زوجه است بدين مضمون که هر گاه مرد، اختيار طلاق را به زوجه‌ي خود بدهد، زوجه موظّف است که در همان مجلس، در مورد اختيار خود يا باقي ماندن با زوج خود تصميم‌گيري کند وگرنه اين اختيار از يد او خارج مي‌شود؛ امّا فقهاي حنابله معتقدند که اجراي تفويض، مي‌تواند پس از مجلس تفويض باشد مشروط بر اين که زمان طولاني از اين مدّت نگذشته که مشخّص شود که زوجه از اجراي اين حق منصرف شده است.
ابن قيم الجوزيه مي‌گويد که: “فقهاء اختلاف دارند که آيا طلاق به مجرد تخيير، واقع شده يا واقع نمي‌شود تا اين که زوجه، خودش را اختيار نمايد؟ سپس کساني که معتقدند به مجرد قول زوج که “أمرک بيدک” طلاق واقع نمي‌شود، اختلاف کرده اند که آيا اختيار شخص زوجه منحصر در همان مجلس است يا اين که مادامي که فسخ نشده است در يد زوجه است؟ در اين خصوص دو قول وجود دارد: يکي از آن‌ها اين است که مقيد به مجلس است و اين قول ابي حنيفه و شافعي و مالک در يکي از دو روايتي است که از او نقل شده است. قول دوم اين است که اين حق تا ابد در اختيار زوجه است تا اين که آن را فسخ نمايد و اين قول احمد و إبن منذر و أبي ثور و روايت دوم از مالک است؛ سپس برخي از اصحابش مي‌گويند: و اين بايد آن قدر به طول نيانجامد تا اين که نشان دهنده‌ي آن باشد که زوجه آن را ترک کرده است و در خصوص موردي که از دو ماه تجاوز کند، اختلاف نظر دارند که آيا با قَسَم مي‌توان گفت که زوجه آن را ترک گفته يا خير؟…”365
در فقه حنبلي و آن گروهي از فقهاي شافعي که تفويض را توکيل مي‌دانند، امکان رجوع زوج از تفويض را تا وقتي که زوجه، آن را اجراء نکرده است، صحيح مي‌دانند وليکن فقهاي حنفي و مالکي اجازه‌ي رجوع از تفويض را نمي‌دهند.
فقهاي حنبلي و شافعي، طلاق حاصل از تفويض را، طلاق رجعي مي‌دانند وليکن حنفي‌ها آن را يک طلاق بائن محسوب مي‌کنند و فقهاي مالکي قائل به تفصيل شده و اگر زوجه مدخوله باشد، آن طلاق، سه طلاقه محسوب شده و بائن مي‌شود و امکان رجوع براي زوج، وجود ندارد مگر در صورتي که شخص محلّل با زوجه ازدواج کرده تا آن گاه زوج بتواند دوباره به زوجه‌ي خود رجوع نموده و با او ازدواج کند و در صورتي که زوجه غير مدخوله باشد، ادّعاي زوج مبني بر واحد بودن طلاق، پذيرفته شده است.366
الرستاقي در “القديم و الجديد من أقوال الامام الشافعي” مي‌گويد: “اگر قائل به اين باشيم که تفويض زوجه از سوي زوج در مطلقه نمودن خويش، توکيل است پس مقيد به همان مجلس تفويض نخواهد بود، براي اين که توکيل در طلاق قابل به تأخير افتادن است و از حضرت علي(ع) از پيامبر(ص) روايت شده که ايشان به همسرانشان گفتند که “همانا من چيزي را به شما يادآوري مي‌کنم، پس در آن عجله نکنيد تا اين که از پدر و مادرتان کسب تکليف نمائيد” و اگر بگوئيم: که همانا طلاق، تمليک است پس مطلقه شدن زنان از سوي خودشان، متضمّن قبول است و به تأخير افتادن آن جايز نمي‌باشد براي اين که تمليک مقتضي اين است که جواب آن به فوريت داده شود و ترجيح، شرط بودن قبول، به فوريت است؛”367 در كتب فقهي اهل سنت در خصوص اين كه تفويض زوجه در طلاق، عقد است يا ايقاع، هيچ گونه بحثي نشده است؛ اما با توجه به تفاوت‌هاي مطرح شده ميان تفويض و توكيل و تمليك بايد گفت كه تفويض در حالت كلي، ايقاع است چون نيازي به قبول مفوّض اليه نداشته و صرف اراده‌ي مفوض، در انتقال حق طلاق به مفوضٌ‌اليه كفايت مي‌كند؛ وليكن تفويض در مذاهب فقهي اهل سنت در معاني تمليك (در مذهب حنفيه، مالكيه و نظريه‌ي جديد در مذهب شافعيه) و درمعناي توكيل ( در مذهب حنبليه و نظريه‌ي قديم در مذهب شافعيه) به كار رفته است و همانا تمليك و توكيل، با ايجاب و قبول، همان گونه كه در عقود، مطرح است، تمام مي‌شوند و از اين دو ركن تشكيل مي‌شوند؛ پس، در واقع تفويض در مذاهب فقهي اهل سنت كه يا به صورت تمليك و يا به صورت توكيل مطرح بوده، از جمله عقود است نه ايقاعات.
بند سوم – دلايل و مستندات پذيرش تفويض در طلاق
دلايلي که براي پذيرش تفويض طلاق نزد اهل تسنّن وجود دارد، عبارتست از:
1- آيه‌ي 28 و 29 سوره‌ي مبارکه‌ي احزاب که مي‌فرمايد: “يا أيها النبي قل لازواجک إن کنتن تردن الحيوه الدّنيا و زينتها فتعالين أمتعکن و أسرحکن سراحاً جميلا. و إن کنتنّ تردن الله و رسوله و الدّار الآخره، فإنّ الله أعدّ للمحسنات منکنّ أجراً عظيماً: اي پيامبر به همسرانت بگو: اگر شما اراده‌ي حيات دنيا و زينت
