اين که زن حق خواهد داشت در هر مجلس، فقط خود را يک بار طلاق دهد.
در “أمر بيد” با نيت، طلاق بائن حاصل مي‌شود و نيت سه طلاقه برخلاف تخيير، صحيح است. هنگامي که زوج بگويد: “امر تو به دست توست” و نيت سه طلاقه کند و زوجه بگويد: “خودم را اختيار کردم” يا “خودم را قبول کردم” يا “امرم را اختيار کردم” يا “تو بر من حرام هستي” يا “از من مطلقه بائن هستي” يا “من از تو مطلقه‌ي بائن هستم”، در اين حالات سه طلاقي که نيت آن را کرده‌اند، تحقق مي‌يابد و اگر سه طلاق تحقق نيابد، يک طلاق بائن، محقق مي‌شود. در امر بيد شرط است که “نفس” يا آن چه که قائم مقام آن است را اختيار کند و زوجه بايد بگويد: “خودم را يا امرم را اختيار کردم” و بعد از تفويض، زوج حق رجوعي نخواهد داشت. مرد در امر به يد اهليت دارد و “امر به يد” از اموري است که قابل جعل است، “تخيير” مثل اين که زوج به زوجه‌اش بگويد: “خودت را اختيار کن”و از امر به يد متفاوت نيست مگر در دو چيز:
1) اين که زوج هنگامي که قصد سه طلاقه کردن زن را کند، زماني که به زن بگويد: “امرت به دست توست” صحيح بوده وليکن در قول “خودت را اختيار کن” سه طلاقه شدن، باطل است.
2) در تخيير بايد واژه “نفس” به کار رود و يا اين که عنوان طلاق در کلام زوج يا زوجه ذکر شود مثل اين که زوج بگويد: “خودت را اختيار کن” و زن بگويد: “طلاق را اختيار کردم” و يا آن چه دلالت بر طلاق مي‌کند مثل اين که در کلام طرفين واژه‌ي “تخيير” يا “اختياره” بيايد، در حالي كه در “امر بيد” هيچ يک از اين شروط، الزامي نيست. هنگامي که زوج به زوجه‌اش مي‌گويد: “أمرک بيدک” مثل اين است که آن را به زوجه تمليک کرده است در اين که خودش را مطلّقه نمايد و با ايجاب زوج، تمام مي‌شود و نيازي به قبول نخواهد داشت؛ اين ايجاب با قيام زوجه از مجلس تمام نمي‌شود و زوج نمي‌تواند از اين ايجاب خود رجوع نمايد. هنگامي که اين شرط در ضمن عقد ازدواج، آورده شود، عقد مزبور صحيح خواهد بود. در خصوص “امر بيد”، الکاساني اين گونه مي‌گويد: “اين امر از سوي زوج اعطاء مي‌شود که از جانب زوجه غير لازم است چون مرد اين امر را به دست زن قرار داده و او را بين اختيار خودش با طلاق دادن و اختيار زوج‌اش، مخير کرده است و تخيير منافي لزوم است.” در صيغه‌ي “امر به يد” هنگامي که زوج با آن نيت طلاق کند، پس تحقّق پيدا مي‌کند، چون از اين صيغه، احتمال طلاق و غير از آن مي‌رود؛ پس اگر زوج گفت: “منظورم از اين صيغه، طلاق نيست” امر طلاق به دست زوجه قرار نمي‌گيرد تا اين که دلالت بر اين امر کند. در علم داشتن زوجه از صيغه‌ي “امر به يد” و مطلق و مقيد بودن، شبيه ساير موارد تفويض است. “امر به يد” ممکن است منجّز باشد و در برخي موارد معلّق. بنابراين اگر زوجه بگويد: “امرت به دستت اگر محمّد از سفر آمد” زوجه مي‌تواند طلاق را هنگامي که محمّد از سفر آمد، اختيار کند. “امر بيد” در غير از مواردي که قرينه‌اي به آن منضم نشود مثل تخيير در نزد حنفي‌ها، مفيد تکرار نيست. در حالت کلّي، در خصوص نوع طلاق با تفويض از ديدگاه فقهاي حنفي بايد گفت که اگر تفويض با الفاظ صريح طلاق باشد، طلاق رجعي است و زوج بدون رضايت زوجه حق رجوع خواهد داشت وليکن اگر تفويض با الفاظ کنايي باشد و شخص مطلّق (زوج) طلاق را اراده کند، طلاق واقع شده، بائن بوده و زوجه اختياري جز منعقد کردن طلاق بائن نخواهد داشت.374
ب- مالکيه
فقهاي اين مذهب معتقدند که زوج مي‌تواند به زوجه يا غير از او در طلاق نيابت دهد و اين نيابت را به دو قسم متفاوت تقسيم‌بندي مي‌کنند:
1) رساله؛ شرح اين عنوان در قسمت قبلي گذشت منتها به طور اجمالي مي‌گوئيم که رساله يعني زوج به زن، رسولي بفرستد که او را از طلاق، عالم کند؛ پس براي رسول از سوي شخص زوج، حقي جهت انشاي طلاق وجود ندارد و همانا فقط به رسول گفته مي‌شود که ثبوت طلاق را به زوجه اعلام کند و نيابت رسول، نيابت در اعلام به زوجه در ثبوت طلاق است و حقيقت رساله اين است که زوج به رسول مي‌گويد:
“زوجه‌ام را باخبر کن که همانا من او را مطلقه ساختم و در اين حالت، طلاق زوجه متوقف بر ارسال خبر رسول نيست و رسول مجازاً زوجه را طلاق مي‌دهد.” 375
2) قسم دوم، تفويض در طلاق است که بر سه نوع است: توکيل- تخيير- تمليک.
توکيل، در واقع انشاي وكالت در طلاق براي زوجه يا غير از اوست با فرض بقاي حق براي زوج در منع او از طلاق. هنگامي که زوج به أجنبي وکالت مي‌دهد که امر زوجه‌اش را به او تفويض کند بدين صورت که به او مي‌گويد: “تو را وکيل مي‌کنم با اين شرط که به زوجه‌ام امرش را چه تخيير و چه تمليک، به او تفويض نمايي” و يا به او بگويد: “تو را وکيل مي‌کنم بر اين مبنا که زوجه‌ام را مخير کني يا امرش را به او تمليک کني” پس در اين حالت صحيح است. آيا اجنبي در اين حالت وکيل است و آيا براي زوج، رجوع امکان دارد و يا اين که زوجه مفوضه است و رجوع زوج صحيح نيست؟ هنگامي که بالفعل براي زوجه فرض شود که او مالک شود، در اين حالت سخني نيست ولي زماني که تفويضي براي زوجه نباشد، در اين صورت زوجه وکيل است و عزل او هم صحيح است مثل وکالت در طلاق که عزل او قبل از طلاق زوجه، صحيح است امّا هنگامي که زوجه طلاق دهد، نافذ بوده و براي زوج هيچ حرفي باقي نمي‌ماند و اين معقول و مقبول است چون أجنبي، وکيل در تمليک و يا تخيير براي ديگري است نه اين که مخير و يا مملّک باشد و در هر حال او، وکيل است؛ پس اگر زوج گفت: “او مالک در تخيير يا تمليک است” بنابراين عزل او صحيح نيست و هنگامي که او را در طلاق دادن زوجه مخير کند، در اين حالت هم عزل او صحيح نيست چون او، مخيرِ مملّک است.
اما تخيير؛ همانا قرار دادن انشاي سه طلاق از سوي زوج براي غير از خود به دليل نص و حکم است، يعني اين که صيغه‌ي تخيير را شارع وضع کرده، به اين صورت که با قول زوج، شخص مخيره، مالک سه طلاق مي‌شود؛ پس، هنگامي که او طلاق را اختيار کرد، بر او واجب است که خود را سه طلاقه کند و در غير اين صورت، خيار او ساقط مي‌شود؛ تخيير در واقع اختيار زوجه بين بقاء و فراق است و در صورت عدم قرينه از سوي زوج، دلالت بر سه طلاقه شدن مي‌کند.
و امّا قسم سوم تفويض، از ديد مالکي‌ها که تمليک در طلاق است، عبارت است از قرار دادن انشاي طلاق به عنوان حقي براي ديگري و مالکيت او مطابق قول ارجح براي سه طلاقه شدن نه به علّت نص و حکم در سه طلاقه شدن است، چون به اقل از سه طلاقه همراه با نيت تخصيص مي‌خورد. پس قول زوج که “انشاي طلاق را حقي براي غير و در مالکيت او، قرار دادم” از حالت رساله و توکيل خارج مي‌شود. در اين صورت حق عزل زوجه را ندارد و زن، آن چه به او واگذار شده از يک طلاق يا بيشتر را حق دارد که انجام دهد و قبول زوج در تمليک چه با قول باشد چه با فعل، پذيرفته شده است؛ وليکن در قول مثل اين است که طلاق را با لفظ، واقع سازد و فعل اين که، آن چه دلالت بر فراق مي‌کند را انجام دهد.
حاصل فرق بين توکيل و تخيير و تمليک اين است که وکيل به عنوان نائب از موکلش عمل مي‌کند و شخص مملّک و مخير براي خودشان عمل مي‌کنند، چون آن‌ها آن چه زوج به آن‌ها تمليک کرده‌اند، مالک مي‌گردند و فرق بين تخيير و تمليک اين است که تخيير براي مخير- چه زوجه باشد چه غير از آن- حق در انشاي سه طلاقه کردن را قرار مي‌دهد، اگر چه زوج به اين سه طلاقه نيت نکند وليکن در تمليک همانا براي غير، حق در سه طلاقه شدن، مطابق قول ارجح فقهاء است و آن چه مادون سه تاست با نيت ثابت مي‌شود؛ پس هنگامي که زوج، زنش را در طلاق تمليک کند و زوجه خودش را دو طلاقه يا سه طلاقه کند و زوج بگويد: “بلکه تمليک طلاق واحد را کردم”، همانا از او با شرايطي پذيرفته شده است. وليکن هنگامي که زوجه را مخير کند و زوجه مدخوله باشد و خود را سه طلاقه کند و زوج بگويد: “همانا من نيت طلاق واحد را کردم” از او مسموع نيست و حاصل فرق در اينجاست که همانا مخيره هنگامي که مدخوله باشد و خود را سه طلاقه کند، نافذ است و ادّعاي زوج در اين که من نيت اقل از آن را کردم، پذيرفته شده نيست وليکن در مملّکه براي زوج، اين حق است که بر آن چه مازاد از واحد بوده، اعتراض کند.
ظاهر آن چه از مالکيه، در مورد تخيير نسبت به زوجه‌ي مدخوله نقل شده، اين است که در اين حالت، زوجه مالکِ سه طلاق، بدون نيت مبني بر عرف زمان خودش مي‌باشد و در غير اين صورت، با توجه به اين که تفويض، صريح در طلاق نبوده، پس در واقع نوعي از طلاق کنايي است كه نياز به نيت دارد و مطابق نظر سه مذهب ديگر است؛ به هر حال، مالکيه معتقدند که عرف، اعتبار داشته و آن را بر لغت مقدم مي‌دانند و هنگامي که عرف را به صورت لفظي از معناي لغوي آن به مفهوم ديگر نقل کنند و در آن معنا استعمال کنند، صريح در آن است و اين همان است که در عهد مالک در تخيير زن بوده، منتها عرف زمان ما بر اين است که طلاق با تخيير صورت نمي‌گيرد مگر همراه با نيت؛ پس به اين صورت عمل مي‌کنيم تا اين که حکم با تغيير عرف، متغير شود.
امّا صيغه‌هايي که نشان دهنده‌ي تخيير است، هر لفظي است که نشان دهنده‌ي اين باشد که زوج به زنش، بقاي بر طلاقش يا عدم آن را تفويض کرده است و صيغي که نشان دهنده‌ي تمليک است هر گونه لفظي است که نشان دهنده‌ي اين باشد که زوج، طلاق را در يد زوجه‌اش يا يد غير از زوجه بدون تخيير قرار داده است. احکامي است که برخي مشترک بين اين امور سه گانه است و برخي خاص يکي از آن‌هاست.
از جمله احکام مشترک، وجوب جدايي بين زوجين بعد از تمليک يا تخيير و يا توکيل متعلق به حق زوجه است؛ پس هنگامي که به زوجه گفته شود: “خودت را اختيار کن” يا “امرت به دست خودت” و يا به زوجه گفته است که “اگر با تو ازدواج کنم، پس امرت به صورت توکيل در اختيارت هست” سپس با آن زن ازدواج نمايد؛ در هر سه حالت، بر زوج واجب است که از زوجه‌اش دوري کند و نزديکش نشود تا اين که زوجه به او جواب دهد به اين که خودش را مطلقه نمايد و يا طلاق را رد کند، چون بقاي جدايي در اين صورت مشکوک است بدين خاطر که زن در هر زمان مي‌تواند خود را مطلقه سازد و استمتاع با زوجه‌اي که بقاي زوجيتش مشکوک است، حلال نيست و نفقه‌اي براي زوجه در زمان حيلوله نيست چون خودِ زوجه سبب است، پس هنگامي که آن دو نفر در زمان حيلوله مُردند، از همديگر ارث مي‌برند؛ وليکن در توکيلي که حقي براي زوجه متصوّر نباشد مثل اين که به او بگويد: “تو را در طلاقت وکيل کردم” پس براي زوج، نزديکي با زوجه اشکالي ندارد و اگر با زن بعد از توکيل نزديکي کند، اگر چه زوجه مکره باشد، اين استمتاع، عزل زوجه از توکيل است حتي اگر زوج بر بقاي زوجه بر توکيل، قاصد باشد.
تعليقِ تخيير و تمليک بر امري، صحيح است مثل اين که به زوجه بگويد: “اگر پدرت آمد خودت را اختيار کن يا اين که اگر برادرت آمد خودت را طلاق بده” پس هنگامي که اين را گفت، تفريق بين آن دو نفر حاصل نمي‌شود تا اين که برادرش يا پدرش بيايد. همچنين تمليک يا تخيير به زماني خاص هم صحيح است مثل اين که به زوجه بگويد: “تا يک سال تو را مخير مي‌کنم” يا اين که “تو را در بقاء با خودم مخير مي‌کنم” يا اين که “تو را به جدايي از خودم تا يکسال و يا تا سرآمد عمرمان، مخير مي‌کنم”؛ پس اين تخيير صحيح است وليکن به مجرّد علم حاکم به تخيير زوجه يا تمليک او در اين وجه، بر او واجب است که از زوجه، جواب بدون مهلت را مطالبه کند؛ پس بر زوجه است که خودش را، يا در زمان حال مطلقه کند يا آن چه از تمليک يا تخيير به دستش است را رد کند؛ اگر چنين کرد، صحيح است و در غير اين صورت حاکم، تخيير يا تمليک زوجه را ساقط مي‌کند، اگر چه زوج به امهال زوجه راضي باشد؛ چون در اين خصوص، حقي براي خداوند متصوّر است و آن حرمت استمتاع با زني است که باقي ماندن در جدايي‌اش مشکوک است.
از ديگر احکام مشترک بين تمليک و تخيير اين است که در هر دوي آن‌ها با جواب زن، عملي مي‌شود؛ پس هنگامي که خود را به طلاق صريح و يا کنايي مطلقه کرد، به مقتضاي قول او عمل مي‌شود و مثال صريح اين است که بگويد: “خودم را از تو مطلقه ساختم” و يا اين که “من از تو مطلقه هستم” يا “تو از من مطلقه هستي” و مثال
