خود شوهر قرار گيرد؛ پس، اگر شوهر بعد از طلاق رجوع کرد، زن مي‌تواند با اِعمال وکالت، خود را مجدداً مطلقه نمايد و همين‌طور در مورد طلاق سوم و بينونت تامّه267.
محقق حلي هم در شرايع در خصوص قول زوج نسبت به سه طلاق کردن زوجه، هنگامي که زوجه برخلاف قول زوج خود را به يک طلاق، مطلقه نمايد، مي‌گويند: “مطابق قول به جواز وکالت زوجه در طلاق خودش، اگرچه زوج به زوجه بگويد که خود را به سه طلاق مطلقه کن وليکن زوجه خود را يک طلاق واحد بدهد، در اين حالت يک قولي گفته است باطل است، چون غير از آنچه است که بدان وکالت داده شده است و استناد شيخ طوسي در اين خصوص دائر بر تخصيص آن به منع، اين است که قابل، نمي‌تواند فاعل باشد و ظاهر قول رسول خدا (ص) که فرمودند:”طلاق در يد آن کسي است که ساق را مي‌گيرد”، پس مطلقاً مقتضي عدم صحت توکيل است و از آن، غير زوجه، با دليلي از خارج بيرون مي‌رود؛ پس زوجه مطابق اصل منع، باقي مي‌ماند و يک قول ديگر گفته است که طلاق واحد منعقد مي‌شود، چون بعض آن‌چيزي است که به آن وکالت داده شده است و اين قول صاحب جواهر است.”268
قسمت دوم فرض سوال به اين صورت خواهد بود که اگر زوج بگويد: “براي يک طلاق به تو وکالت مي‌دهم” وليکن زن، خود را سه طلاقه کند، آيا طلاق واقع شده صحيح است يا خير؟ در اين حالت، فروض مختلفي مطرح است که بايد به تفکيک مورد بررسي قرار گيرد که اينک به شرح آن‌ها مي‌پردازيم.
الف) هنگامي که زن سه طلاق با لفظ واحد منعقد کند و ما قائل به صحت يک طلاق باشيم، در اين خصوص دو وجه است: وجه اول اين که بگوييم آري صحيح است، چون زوجه آنچه در آن وکالت داشته است را واقع ساخته است و فرض اين است که واقع نمي‌شود، مگر يک طلاق واحد و اين قول صاحب شرايع است که قول به وقوع يک طلاق را قوي دانسته است مي‌گويد: “برحسب جواز وکالت زوجه در طلاق خودش، اگر زوج به زوجه بگويد: خودت را به يک طلاق، مطلقه کن ولي زوجه خود را سه طلاقه نمايد، يک قولي مي‌گويد باطل است و قول ديگر مي‌گويد: يك طلاق واقع مي‌شود و اين نظر اشبه است.”269 وليکن صاحب جواهر معتقد است که بالکل طلاق باطل است، و اين حالت، مثل آن است که بناء را بر بطلان آن بگذاريم و از آنجا که طلاق واقع شده خارج از مورد وکالت بوده است بدين خاطر تصميم موکّل به يک طلاق به طريق مخصوص بوده نه يک طلاقي که در ضمن سه طلاق واقع شود؛ پس قول به بطلان، اقوي است مگر اين‌که قرينه‌اي وجود داشته باشد که اين نوع طلاق را نيز در برمي‌گيرد.270 در واقع نظر صاحب جواهر همان وجه دوم است که معتقدند طلاق واحدي که وکالت نسبت به آن داده شده است با اجماع از آنچه واقع شده مجزاست و برخلاف طلاقي است که واقع شده است؛ پس آنچه واقع شده آن چيزي نيست که بر آن وکالت داده شده است.271 ممکن است هم گفته شود، همان توکيل زوجه در طلاق واحد، مقتضي ايقاع واحد به صورت صحيح بوده اعم از اين که متفّق با دو طلاق ديگر صادر شود و يا مختلف از آن‌ها باشد و حاکم، حکم به صحت آن مي‌دهد. توکيل در طلاق واحد علاوه بر اين‌که دلالت بر ايقاع جداگانه مي‌کند، بلکه ايقاع واحد في الجمله اعم از اين است که منفرد باشد يا با غير از آن جمع شود؛ پس آنچه از طلاق واحد در ضمن سه طلاق واقع شده است، هنگامي که قول به صحت آن دهيم، فردي از افرادي است که به آن وکالت داده‌ايم، پس صحيح است. ب) هنگامي که زن سه طلاق را پشت سر هم با الفاظ جداگانه واقع سازد، اشکالي در صحت طلاق واحد نيست و اين نظر اقوي است، چون زوجه با اجراي طلاق واحد، عين آنچه که در آن وکالت داشته را انجام داده ودر طلاق ديگر، ماذون نبوده است، و اين در صورتي است که بين آن‌ها رجوعي از سوي شوهر وجود داشته باشد و هنگامي که رجعتي نباشد كليه‌ي طلاق‌ها، باطلِ محض است. شيخ فخر المحققين حکم هر دو مساله در وقوع طلاق‌هاي با لفظ واحد را با هم آورده است و متعرّض حکم طلاقِ پشت سر هم نشده است. ايشان اعتقاد به حکم بطلان آن در هر دو صورت (چه زوجه برخلاف قول زوج دائر بر 3 طلاقه کردن، طلاق واحد منعقد گرداند و بالعکس) شده و در هر دوي اين صورت‌ها قائل است که يک طلاق واقع شده و آن‌گاه به شرح آن مي‌پردازد. در حالت اول که امر زوج ناظر بر مجموع و هرکدام از آن طلاق‌هاست، اگر بگوييم سه طلاقه شدن با يک صيغه از سوي زوج صحيح بوده، پس يک طلاق هم صحيح خواهد بود و در غير اين صورت بايد بگوييم که وکالت زوجه در طلاق، باطل است و از سوي زوج، صحيح نيست نه در کل نه به صورت جزئي؛ پس يک طلاق واحد صحيح است و وجه صحت در قسمت دوم اين است که هنگامي که زوجه، خود را سه طلاقه کرد درواقع يک طلاق را هم واقع ساخته و مطابق آنچه به او گفته شده، عمل كرده است. شيخ طوسي در خلاف، معتقد است كه هنگامي كه زوج به زوجه بگويد: خود را به يک طلاق واحد مطلقه کن، پس زن خود را سه طلاقه کند، نزد شافعي يک طلاق واحد منعقد مي‌شود و نزد مالک هيچ‌گونه طلاقي واقع نمي‌شود و و راي مالك، نظر ماست؛ اگرچه با مالکي‌ها در علّت متفاوت هستيم. به هرحال قول شيخ طوسي در خلاف اين است که در فرض هر دو مسأله (هنگامي که زوجه بر خلاف امر زوج دائر بر طلاق واحد، خود را سه طلاقه نمايد؛ چه اين سه طلاق با لفظ واحد صورت پذيرد و چه زوجه، سه طلاق را پشت سر هم و با الفاظ جداگانه منعقد سازد) به خاطر مخالفت با بناي زوج، هيچ‌گونه طلاقي واقع نمي‌شود و اين قول اقوي در نزد ايشان است و اين که صاحب مسالک هم معتقد به ترجيح صحت طلاق واحد فقط در حالت دوم (زماني كه زوجه برخلاف قول زوج نسبت به طلاق واحد، سه طلاق با الفاظ جداگانه و پشت سر هم جاري نمايد) مي‌باشد و دليل ايشان هم اين است كه اذن زوج نسبت به سه طلاق، به يك طلاق واحد تسري
پيدا مي‌كند..272
مبحث دوم: وكالت در فقه عامه و حقوق مصر
وکالت و توکيل در طلاق، علاوه بر حقوق ايران و فقه اماميه در فقه عامه و حقوق کشورهاي اسلامي هم مطرح است؛ پس بجاست که جهت تکميل بحث به مطالعه‌ي تطبيقي آن در فقه عامه و به عنوان نمونه از کشورهاي اسلامي، حقوق مصر را مورد بررسي قرار داده و جايگاه آن را روشن سازيم تا بدين سبب با نقش وکالت زوجه در طلاق علاوه بر فقه اهل سنّت در کشورهايي که دنباله‌رو اين مذهب هستند نيز آشنا شويم.
گفتار يكم ـ فقه عامه
وکالت و توکيل در طلاق در کتب فقهي عامه از سوي تمامي مذاهب اهل سنت مورد پذيرش قرار گرفته و قول به جواز آن داده‌اند. پيروان مذهب و فِرَق اهل سنت در خصوص اثبات توکيل در طلاق براي زوجه در مقام استدلال برآمده‌اند و گفته‌اند: از آن‌جايي که زوج، مالک طلاق است و با روايات اهل سنت هم اين امر ثابت شده است و با توجه به اين که طلاق از جمله تصرفاتي است که نيابت را پذيرا است و وکالت هم در آن پذيرفته شده است، بدين‌گونه که طلاق را شخص طالق مي‌تواند با مباشرت خودش برگزار کند و خودش آن را واقع سازد و يا مي‌تواند آن را به غير از خودش نيابت دهد؛ پس هنگامي که زوج آن را به شخص ديگري نيابت مي‌دهد، آن را إنابه مي‌گويند و در صورتي که آن را به زوجه‌ي خود نيابت دهد، آن را تفويض مي‌نامند و اگرچه اين نيابت به غير از زوجه تعلق گيرد، توکيل ناميده مي‌شود که در فصل اول به تفاوت ميان تفويض و توکيل به طور مبسوط اشاره كرديم.273 پس توکيل در طلاق اين است که زوج، امر طلاق را به شخص ديگري نيابت دهد تا آن شخص بدين وسيله زوجه‌ي او را مطلقه کند، به اين صورت که شخص نيابت‌دهنده، مي‌گويد “تو را وکيل در طلاق زوجه‌ي خود، قرار دادم” و هنگامي که آن شخص، نيابت و وکالت را پذيرا شود، در اين صورت به زوجه‌ي موکل خود بگويد: “تو مطلقه هستي”، يا اين که بگويد “زوجه‌ي موکل خود را طلاق دادم” با اين گفته‌ي شخص وکيل، زوجه‌ي موکل يا همان شخص نيابت‌دهنده، مطلقه خواهد شد. در اين خصوص، وکيل نبايد از حدود اذني که در وکالت به او داده شده است، تجاوز کند؛ بدين خاطر که وکيل برمبناي اذن و خواست موکل خود عمل مي‌کند و طبيعتاً بر مبناي خواست و اراده‌ي موکل خود گام برمي‌دارد و در خواست او تصرف مي‌کند. امر توکيل مقيد و محصور به زمان و مکان معين نبوده و وکالت، مقيد به همان مجلس هم نخواهد بود و مي‌تواند به زمان‌ها و مکان‌هاي ديگري هم تسرّي داشته باشد. بنابراين چه توکيل قبل از عقد باشد و چه بعد از عقد و چه همزمان با خود عقد باشد، امري پذيرفته شده است؛ يعني اين امکان براي زوجه فراهم شده است که همزمان با عقد در شرطي در ضمن عقد، وکالت در طلاق را از زوج بگيرد و يا قبل و يا بعد از عقد و در ضمن عقد مجزايي از نکاح، اين امکان را براي خود ايجاد نمايد. توکيل در عقد نکاح از منظر فقه عامه، در خارج از فضاي مجلس عقد نكاح و با فاصله از زمان عقد نيز قابل قبول بوده و وکيل حق اجراي وکالت را خواهد داشت و حق فسخ وکالت براي زوج و زوجه به قوت خود باقي است؛ مگر اين‌که با توافق ضمني، اين حق را از خود ساقط نموده باشند و يا اين‌که اين حق را به شخص ديگري غير از خود انتقال داده باشند؛ پس، موکل مي‌تواند در هر زماني که اراده کرد وکيل خود را عزل کند و از توکيل خود بازشود. بايد گفت با اجراي صيغه‌ي طلاق از سوي وکيل، حقوقي که مترتب به امر طلاق شخص مطلقه (زوجه) است به هيچ وجه متوجه شخص وکيل نخواهد شد مانند پرداختن مهريه و يا متعه يا نفقه‌ي ايام عدّه‌ي زوجه‌ي رجعيه؛ بدين خاطر که وکيل گماشته شده و به کار گرفته شده از سوي موکل است واين شخص موکل است که اصيل بوده و بايد تمامي حقوق و تکاليف را متعهد شود و هرکس منافع هرچيزي عايدش شود، بايد سختي‌ها و مکافات و تکليف‌هاي آن چيز را هم به عهده بگيرد. (من له الغنم فعليه الغرم)274
در کتاب “الفقه علي المذاهب الاربعه” در قسمتي تحت عنوان “مبحث هل للزوج أن ينيب زوجته او غيرها في الطلاق”، پس از اين‌که به تکليف‌ها و وظايفي که شريعت مقدس تنها و فقط بر ذمّه‌ي زوج به عنوان مالک طلاق قرار داده اشاره کرده، سپس مي‌گويد: “زماني که طلاق به عنوان ملکي براي شخص زوج باشد، از زمره حقوق اوست که بتواند آن را به ديگري نيابت دهد، چه شخص نائب زوجه‌اش باشد چه غير از زوجه و سپس به تفصيل، نظر مذاهب فقهي عامه را مورد تشريع قرار مي‌دهد.”275، پس، همان‌طوري که دانستيم جمهور فقهاي اهل سنت، توکيل در طلاق را پذيرفته‌اند و آن را مجاز مي‌دانند وليکن فرقه‌ي ظاهريّه با پذيرش توکيل زوجه در طلاق مخالفت کرده است و قائل به عدم جواز آن شده است که در اين قسمت پس از بررسي نظرات مذاهب اهل سنت و فرقه‌ي ظاهريه به جزئيات نظرات آنان پرداخته و انتقاداتي که بر آن وارد است، هم اشاره مي‌کنيم.
1. مذهب حنفي
در اين مذهب توکيل در طلاق جايز دانسته شده است. در کتاب الهدايه در فقه حنفي آمده است: و زماني که زوج به وكيل خود مي‌گويد: همسر من را طلاق بده، پس در اين شرايط، وکيل بايد در همان مجلس و بعد از آن، زوجه را طلاق دهد و اين‌که زوج، مي‌تواند از توکيل خود برشود و رجوع نمايد؛ بدين خاطر که از منظر اين مذهب، توکيل در طلاق يک نوع كمك و اعانه ولطفي است كه از ناحيه زوج صورت مي‌پذيرد، پس در اين صورت لازم نمي‌باشد و منحصر و محدود در همان مجلس هم نمي‌باشد. ايشان معتقدند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد، در واقع اين توکيل، تفويض طلاق است که در فصل سوم به شرح تفويض در طلاق خواهيم پرداخت.276
2. مذهب حنبلي
پيروان اين مذهب معتقدند هرکس که طلاق دادن او صحيح است، پس توکيل در امر طلاق او هم صحيح خواهد بود و وکالت دادن در امر طلاق آن زن هم صحيح خواهد بود؛ بدين خاطر که از آنجا كه تصرف هر كس در آنچه وکالت در آن جايز است، صحيح مي‌باشد به اولويت، توکيل و وکالت دادن در آن امر هم صحيح خواهد بود؛ به اين علت كه طلاق، از بين بردن و زائل كردن ملك است، پس توكيل و وكالت دادن در آن هم مانند عقد، جايز است که زوج، زوجه‌ي خود را در طلاق دادن خودش وکيل قرار دهد، براي اين که وکالت داشتن زوجه در طلاق ديگري، صحيح است؛ بنابراين همين‌طور در طلاق خودش هم صحيح خواهد بود و فرقي نمي‌کند كه وکيل مرد باشد يا زن و اين که اگر آن زن، زوجه باشد، مي‌تواند هروقت خواست خود را مطلقه کند؛ بدين خاطر که توکيل مطلق،
