شبيه توکيل در بيع است مگر اين‌که وکيل، با گفتة موكل مقيّد شود که در زمان معين اين امر را به ثمر برساند، مثل اين‌که گفته شود: “امروز، زوجه‌ام را طلاق بده”.
وکيل نمي‌تواند زن را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد به اين خاطر که امر مطلّق (طلاق دهنده يا وکيل) بر کم‌ترين حالتي که اسم طلاق بر آن صدق مي‌کند، حمل مي‌شود، مگر اين‌که موکل به او اجازه دهد که همسرش را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد.
اگر در امر طلاق وکالت داده شود تا زوجه را سه طلاقه کند ولي وکيل، صيغه‌ي يک طلاق را جاري سازد، در اين صورت، اين يک طلاق در ضمن آن‌چه موکل، به وکيل اذن داده است، وارد مي‌شود و اگر وکالت براي يک طلاق داده شده، پس وکيل سه طلاقه کند، در اين مورد هم يکي از آن طلاق‌ها، واقع مي‌شود چون آن يک طلاق فقط مأذون و اذن داده شده است و مازاد بر آن پذيرفته شده نيست و آن يک طلاق در ضمن آن سه طلاق واقع شده است. اگر موکل، وکيل را مخير کند به اين صورت که به او بگويد:” از سه طلاقه كردن و يا طلاق واحد، به هر شكلي كه مي‌خواهي، همسر من را طلاق بده”؛ در اين حالت، مالک دو طلاق و کم‌تر از آن مي‌شود، به اين خاطر که کلمه‌ي “از” براي اصطلاح تبعيض و بعض از يک چيزي استفاده مي‌شود و اين لفظ مقتضي همين معناست.277
3. مذهب مالکي
مالکي‌ها مي‌گويند: “رکن طلاق، واقع ساختن آن از سوي مرد يا نائب او يا ولي اوست و مراد از نائب زوج، حاکم و وکيل است و مراد از وکيل، مي‌تواند زوجه باشد و آن زماني است که اختيار طلاق در يد زوجه قرار گيرد.” موکل حق ندارد که وکيل خود را در طلاق، عزل کند. زماني که متعلق وکالت، حق غير باشد مثل توکيل زوجه توسط زوج در مطلقه نمودن خويش، فقهاي مالکي مي‌گويند: زماني که زوج به زوجه در طلاق، وکالت مي‌دهد بايد زوج قبل از ايقاع طلاق اگر خواست، بتواند زوجه‌ي خود را عزل کند، مگر اين که زائد بر توکيل، حق ديگري براي زوجه قرار داده شود، بدين حالت که زوج در توکيل خود به زوجه‌اش، به او بگويد: “اگر با تو ازدواج کردم، پس امرت (طلاق) به دست خودت است يا امر کسي که به ازدواج مجدد من درآيد، به دست تو است، به اين صورت که فقط خودت را طلاق دهي يا او را طلاق دهي.” پس در اين صورت، نمي‌توان زوجه را از اين حق وکالت عزل کرد و آن حقي که به شخص زوجه با اين وکالت، تعلق گرفته است به اين علت است که از اين طريق، رفع ضرري از زوجه به علت ازدواج مجدد شوهر با زن ديگر، شده باشد.278
4. مذهب شافعي
پيروان اين مذهب هم به تبعيّت از ساير مذاهب فقهي اهل سنت، قائل به جواز توکيل زوجه در طلاق بوده و آن را صحيح مي‌پندارند.279 همانا در مغني المحتاج در فقه شافعي در باب وکالت آمده است که “توکيل در مورد بيع و هبه و سَلَم و رهن و نکاح و طلاق به صورت منجّز صحيح است. همين طور در مورد ساير عقود که شامل ضمان و صلح و ابراء و شرکت و حواله و وکالت و اجاره و قراض و مساقات و اخذ به شفعه؛ اما در خصوص نکاح و شراء با نص ثابت شده است و در مورد باقي آن‌ها با قياس.”280
5. مذهب زيديّه
مطابق اين مذهب هم توکيل در طلاق جايز است و صورت آن اين‌گونه است که زوج به زوجه خود مي‌گويد: “تو را در طلاق خودت وکيل قرار دادم” و يا اين‌که به غير از زوجه مي‌گويد: “تو را بر طلاق دادن زوجه‌ام، وکيل قرار دادم.” توکيل در طلاق، مقيد و منحصر در مجلس توکيل نيست. شخص موکل حق خواهد داشت که از وکالت خود رجوع نمايد به اين صورت که قبل از انجام دادن عمل، وکيل را عزل نمايد. اگر زوج، زوجه خود را طلاق دهد، در اين حالت طلاق دادن زوج، به منزله‌ي عزل کردن وکيل است. در کتب فقهي اين مذهب، فصلي است281 در زيرمجموعه‌ي طلاق، به نام فصلي که توليت دادن در طلاق صحيح مي‌باشد چه به صورت تمليک کردن آن باشد که صريحاً با لفظ تمليک حاصل مي‌شود و چه زوجه به طلاق امر شود و اختيار در طلاق به او واگذار شود به اين صورت که “هرگاه خواستي از آن استفاده کن” و مانند آن؛در غير اين صورت، به شکل کنايه‌اي خواهد بود، مانند اين‌که “طلاق، امر تو هست” يا “امر طلاق با تو باشد” و يا اين‌که “يا من را انتخاب کن يا خودت را” و همچنين در همان مجلس عقد، زوج مي‌تواند مادامي که اعراض ننموده باشد، اين حق را به زوجه‌ي خود اعطا‌ء نمايد؛ بنابراين به طور کلي با اين نيابت و توليت، يک طلاق واقع مي‌شود. آن‌چه که شرط شده است، بايد در مجلس عقد و يا بعد از آن اجراء شود و اين که مي‌توان، براي توکيل زمان خاصي معين کرد تا زوجه، ملزم باشد در همان زمان آن را اعمال کند. پس از اجراي عمل از سوي زوجه، ديگر زوج نمي‌تواند رجوع نمايد و همين‌طور در خصوص توکيل، در فرضي که زوجه به آن امر شود، نه اين‌که زوج به زوجه بگويد: “اگر خواستي و مانند اين موارد”. حتماً نبايد توکيل در همان مجلس جاري شود و قبل از عمل هم، رجوع براي زوج امکان‌پذير است و در نهايت اين‌که زوجه از اين طريق، مطلقه به طلاق واحد بدون عوض مي‌شود.282
6. مذهب ظاهريه
ابن حزم در مساله‌ي 1959 در المحلي آورده است که “وکالت در طلاق جايز نيست، به اين دليل که خداوند عزوجل فرموده است: “هر شخصي چيزي را به دست نمي‌آورد مگر به وسيله‌ي خودش” پس در اين صورت عمل فردي به وسيله‌ي فرد ديگر، صحيح نمي‌باشد. جز در صورتي که قرآن کريم آن را مجاز کرده باشد يا سنت ثابت رسول اکرم (ص) آن را اجازه دهد. کلام شخصي به جاي ديگري جايز نيست، مگر آن هنگام که قرآن يا سنت رسول اکرم (ص) آن را جايز شمرد و در طلاق هم، توکيل شخصي به ديگري، نيامده است نه در قرآن و نه در سنت؛ پس اين امر باطل است.
مخالفين ظاهريه، اصحاب قياس هستند و به ضرورت، خواهيم ديد که در ايلاء و ظهار و لعان، هيچ‌گونه اختلافي وجود نداشته و اين که ظهار‌ِ يکي به وسيله‌ي ديگري، ايلاء کسي توسط ديگري، لعانِ يکي از طريق شخصي ديگر، اصلاً مجاز دانسته نشده است؛ پس چرا در اين مورد، طلاق را با اين موارد قياس نمي‌کنند تا آن‌گاه قول به عدم توکيل بردار بودن قياس بدهند؟! پيرامون توکيل بردار بودن طلاق نه نصي وجود دارد تا بتوان در اين خصوص از آن تبعيت کرد و نه قياس، پسنديده به نظر مي‌رسد.
به هرحال، خداوند متعال درباره‌ي طلاق يادآور شده است، در حالي که به ازواج يا همان زوج‌ها، خطاب مي‌کند نه غير از آن‌ها؛ پس در اين حال جايز به نظر نمي‌رسد که آن را به شخصي غير از خود نيابت دهد نه به صورت وکالت و نه به صورت غيروکالت، از اين باب که انجام اين عمل، تعدي و تجاوز کردن به حدود الهي خواهد بود. همين‌طور خداوند متعال فرموده است: “آن‌چه خداوند و رسولش بر مؤمنان عرضه مي‌کنند، براي آن‌ها پر خير و برکت‌تر است از آن‌چه خود مي‌پنداريد؛ پس در اين عرصه هيچ‌گونه اختياري ندارند” و براي احدي در آن‌چه مخالف با نص باشد، اختياري وجود نخواهد داشت. ابن حزم در انتهاء مي‌گويد: “ما نديديم حتي يک نفر از متقدمين ما اجازه توکيل در طلاق را صادر نمايد.”283
وليکن مخالفين با ظاهريه ساکت نمانده و آن‌چه قائلين اين مذهب پيرامون عدم جواز توکيل در طلاق مدعي هستند را اين‌گونه رد مي‌کنند که طلاق هيچ‌وجه اشتراکي با ظهار يا لعان يا ايلاء ندارد؛ به گونه‌اي که ايلاء و لعان دو قَسَم و سوگند تلقي مي‌شوند، پس نيابت در سوگند مطابق قول اتفاقي علماء جايز نمي‌باشد. همچنين صحيح نمي‌باشد که شخص به نيابت از ديگري قسم بخورد و اما در ظهار از آن‌جا که اقدام کردن بر آن جرم و گناه است، پس آن را باطل مي‌دانند و هنگامي که امري باطل تلقي شد، وکالت در آن هم صحيح نمي‌باشد.
اين که در خصوص قول ابن حزم که نقل کرد خطاب خداوند متعال در قرآن کريم در طلاق به زوج‌هاست و اشخاص ديگر غير از آن‌ها را مورد خطاب قرار نداده است و در نتيجه قائل به عدم جواز نيابت نسبت به غير ازواج چه به صورت وکالت چه غير وکالت شده است؛ در پاسخ به اين سخن که به نظر يک برداشت ظاهري و بدون محتوا از قرآن کريم است بايد گفت که همانا ازواج مورد خطاب قرار گرفته‌اند براي اين‌که آن‌ها مالک حق طلاق هستند، ولي از طريق توکيل توسط شخص زوج، اين حق به زوجه منتقل شده و در دايره‌ي حقوق او وارد شده و در اجراي طلاق استمرار پيدا مي‌کند و همانا اين که مصلحت هم اقتضاء مي‌کند که از طريق وکالت، طلاق واقع شود کما اين‌که اگر زوج، غايب باشد و دليل شرعي براي طلاق دادن زوجه حاصل شود، با اين فرض هيچ‌گونه راهي براي طلاق دادن زوجه وجود ندارد مگر از راه وکالت به اين صورت که شخصي را در اجراي طلاق زوجه، وکيل نماييم.284
نگارنده هم معتقد است كه مطابق رأي فقها و حقوقدانان، نيابت در طلاق و سهيم كردن زوجه در پايان دادن به زندگي مشتركي كه ادامة آن به صلاح طرفين نبوده و انتقال وكالت در طلاق به زن، هيچ گونه ممنوعيتي نداشته و هر حكمي كه شرع‌آن را تأييد كند، معقول نيز مي باشد.
گفتار دوم ـ حقوق مصر
در قانون احوال شخصيه‌ي مصر، ماده‌اي به توکيل در طلاق، اختصاص داده نشده است، اما حقوق‌داناني که به شرح و تفسير قانون احوال شخصيه‌ي اين کشور پرداخته‌اند، معتقدند که در حقوق مصر نيز مانند آن‌چه که در فقه حنفي آمده است، امکان توکيل در طلاق به زوجه وجود دارد. پس، همانا زوجي که مالک طلاق شده است مي‌تواند به شخص ديگري غير از خودش در واقع ساختن طلاق، وکالت دهد و اين به مستند قاعده‌ي شرعيه‌اي است که مي‌گويد: “هرکس مالک تصرّفي باشد، إنابه و واگذاري در آن تصرف را نيز مالکيت پيدا مي‌کند، در صورتي كه آن فعل، قابليت إنابه را داشته باشد.”285 انابه و واگذاري در طلاق براي زوجه جهت مطلقه نمودن خويش، امري پذيرفته شده است و اين مقوله از نگاه حقوقدانان مصري، تفويض طلاق ناميده مي‌شود که در فصل سوم با معناي دقيق‌تر آن آشنا مي‌شويم. بهتر است که اين تفويض، هنگام انشاي عقد ازدواج شرط شود؛ پس با اين حال، زن مي‌تواند در آن زماني که تفويض ثابت شد، خودش رامطلقه نمايد يا هر هنگام که اراده کرد با اين مبنا که آن‌چه دلالت بر آن صيغه مي‌کند، همانا مالکيّت زوجه براي طلاق دادن خويش بوده، هرچند که به صورت نيابت از طرف شوهرش مطرح شده، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد اين مسئله در باب تفويض طلاق، در کتبي که حقوقدانان تحت عنوان شرح قانون احوال شخصيه‌ي مصر تأليف نموده‌اند هم بيان شده است.286
توکيل زن در طلاق علاوه بر حقوق مصر در ساير کشورهاي اسلامي هم که تابع فقه مذاهب عامّه‌اند نيز پذيرفته شده است و در قانون احوال شخصيه‌ي آن‌ها عموماً امري معتبر و شناخته شده است.287
گفتار سوم: مقايسه و نتيجه‌گيري
در اين فصل به بررسي فقهي و حقوقي وکالت و توکيل زوجه در طلاق از منظر فقه اماميه و حقوق ايران و مذاهب فقهي اهل سنت اشاره كرديم. از ديدگاه فقه اماميه قول اکثريت فقهاي شيعه، ناظر بر جواز وکالت زوجه در طلاق بود و از مهم‌ترين دلايلي که ايشان در تقويت قول خود مي‌آوردند، نيابت بردار بودن مسئله‌ي طلاق بود و اين‌که فقط منحصر در زوج نيست. سيل روايات که در کتب حديثي فقهاي اماميه آمده از جمله روايت سعيد الاعرج از امام صادق (ع) هم در اعتلاي اين قول، تأثير بسزايي داشته است. اما عده‌اي ديگر از جمله شيخ طوسي و ابن ادريس و متأخرين او قائل بر عدم جواز شده و جهت طرح اين ادعا به روايت زراره از امام صادق (ع) که مي‌فرمايد: “لا تجوز الوکاله في الطلاق” توسل جستند، ولي همان‌طور که اشاره کرديم، سند اين روايت نسبت به روايت دال بر جواز، ضعيف بوده و قابليت استناد را نداشته و همچنين استدلالات ابن ادريس و متأخرين او هم قابليت طرح را نداشته و از قوت برخوردار نبودند. عده‌اي هم به دور از هرگونه ترجيح در خصوص جواز يا عدم جواز، قائل به توقف شده و هيچ‌کدام از اين وزنه‌هاي جواز يا عدم جواز را سنگين نمي‌دانند که صاحب اين قول، شيخ يوسف بحراني است که با نظر او در الحدائق الناضره آشنا شديم. وکالت ممکن است فقط نسبت به شخص زوجه از سوي زوج صدق کند (وکالت صرف) و يا اين از گفته‌هاي زوج اين‌گونه برآمده که علاوه بر شخص زوجه، اين حق براي شخص ثالثي غير از زوجه هم محفوظ است، تا زوجه جهت حفظ حقوق خود وکالت مطروحه را اعمال نمايد. (وکالت با حق توکيل) به طوري که امروزه حق
