منابع و ماخذ تحقیق خدمات عمومی، حقوق عمومی، شخصیت حقوقی، قانون اساسی

دانلود پایان نامه ارشد

اساس این نوع تحقیق از روش تحقیق کتابخانه ای و اسنادی استفاده خواهد شد.در این روش منابع اصلی مورد استفاده، كتب و مقالاتی است كه عمدتاً شامل اطلاعات و نتایجی است كه توسط نویسندگان و پژوهش‌گران قبلی در حوزه مورد بحث فراهم گردیده‌اند که بر روی آنها تحلیل انجام خواهد گرفت.روش گردآوری اطلاعات با توجه به نوع تحقیق به روش کتابخانه ای خواهد بود و طبق آن با مراجعه به منابع و ماخذ علمی شامل کتاب، مجله ها و نشریات ادواری موجود در کتابخانه ها، اسناد و نشریات حقوقی ، نظریات اساتید محترم حقوق و …و همچنین پایگاه های اینترنتی حاوی تحقیقات و مقالات علمی معتبر اطلاعات مورد نیاز تحقیق گردآوری خواهد شد.بر اساس روش تحقیق کتابخانه ای ، برای جمع آوری اطلاعات از ابزار فیش استفاده خواهد شد.در مرحله فیش برداری از تکنیک ماخذ گذاری به روش علمی بمنظور تضمین اعتبار تحقیق استفاده خواهد شد.بعد از جمع آوری اطلاعات از طریق فیش برداری ، فیش ها با توجه به عنوان ، موضوع جزئی و فصل بندی تحقیق طبقه بندی شده و اطلاعات و مطالب در بخش های مختلف آورده خواهد شدو تجزیه و تحلیل اطلاعات بصورت استدلال استقرایی انجام خواهد گرفت.

فصل اول : کلیات

معاملات دولتی معاملاتی هستند که در راستای اعمال تصدی گری برای حسن اجرای وظایف کمکی پشتیبانی از قبیل تدارک، وسایل و ابزار کار، تهیه جا و مکان، تأمین خدمات و غیره… به موجب قوانین و مجوزهای خاص با اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر منعقد می گردند و حداقل یک طرف آن ها دولت و یا دستگاه های عمومی و شهرداری ها می باشد. 1
براساس تعریف ماده یک آیین نامه چگونگی تنظیم و انعقاد توافق های بین المللی معامله، «خرید و فروش کالا، حقوق و خدماتی است که دستگاه دولتی در قالب بودجه سالیانه در حدود اختیارات محول با رعایت ضوابط کلی قانونی انجام می دهد». با این حال، تبصره 3 ماده یک قانون منع مداخله معاملات دولتی را این گونه بیان می کند:
«منظور از معاملات مندرج در این ماده عبارت است از :
• مقاطعه کاری (به استثنای معاملات محصولات کشاورزی ولو این که از طریق مقاطعه انجام شود).
• حق العمل کاری
• اکتشاف و استخراج و بهره برداری (به استثنای معادن طبقه اول مندرج در قانون معادن و همچنین نمک طعام که معادن مذکور در ملک شخصی آن ها واقع است).
• قرارداد نقشه برداری و قرارداد نقشه کشی و نظارت در اجرای آن.
• قرارداد مطالعات و مشاورات فنی و مالی و حقوقی.
• شرکت در مزایده و مناقصه.
• خرید و فروش هایی که باید طبق قانون محاسبات عمومی با مناقصه و یا مزایده انجام شود هر چند به موجب قوانین دیگر از مناقصه و مزایده استثناء شده باشد».
پس معاملاتی که دو طرف آن اشخاص خصوصی هستند، دولتی محسوب نمی شود. در ضمن باید توجه داشته باشیم که معاملات دولتی را «قراردادهای اداری» نیز می گویند.2
معاملات دولتی بخش مهمی از قوانین و مقررات کشور را به خود اختصاص داده است که با توجه به ماهیت آن و تفاوتهای بنیادینی که با سایر عقود و قراردادهای خصوصی دارد، باید به صورت تفکیک شده و علمی، وجوه تمایز و مبانی و اصول حاکم بر آن مورد بررسی قرار گیرد. برای نیل به این هدف نخست به ویژگی ها و مشخصات خاص معاملات دولتی پرداخته و سپس به بیان تفاوت های آن ها با معاملات خصوصی می‌پردازیم.
مبحث اول : مولفه و مشخصات معاملات دولتی
مولفه و مشخصات معاملات دولتی را در چهار قسمت می توانیم بیان کنیم که عبارتند از :
لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی، هدف عمومی معاملات دولتی، پیروی معاملات دولتی از احکام مخصوص و صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات حاصل از معاملات دولتی، در ذیل به توضیحات مربوط به هر یک از موارد فوق الذکر می پردازیم.
گفتار اول : لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی
منظور از سازمان عمومی، در درجه اول، سازمان های دولتی اعم از وزارت خانه، مؤسسه عمومی و مؤسسات وابسته به دولت است. اکنون طبق ماده 2 قانون مدیریت خدمات همه ی مؤسسات دولتی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند.
مؤسسات مستقل دولتی به علت داشتن شخصیت حقوقی مستقل از دولت، دارای آزادی عمل در انعقاد پیمان هستند. مؤسسات مستقل دولت، اعم از انتفاعی و غیر انتفاعی می باشند. به عنوان مثال، شرکت مخابرات ایران، که مصداق مؤسسات انتفاعی و دانشگاه ها و بیمارستان ها مصداق مؤسسات غیر انتفاعی می باشند.
نوع دیگر از سازمان های عمومی که به طریقه غیر متمرکز و با ازادی تصمیم گیری اداره می شوند و حق انعقاد عقد دارند، سازمان های محلی می باشند . مانند شورای اسلامی شهر.
شهرداری ها، قوه مجریه شورای شهر بوده و طبق قانون از آزادی تصمیم گیری برخوردار هستند و حق انعقاد عقد را دارند.3
در قانون مدیریت خدمات کشوری تعاریف مربوط به سازمان ها و دستگاه های دولتی آمده است که به لحاظ اهمیت فراوان آن ها در ذیل به آن ها پرداخته می شود:
وزارت خانه : واحد سازمانی مشخصی است که تحقق یک یا چند هدف از اهداف دولت را بر عهده دارد و به موجب قانون، ایجاد شده یا می شود و توسط وزیر اداره می گردد. (ماده 1 ق.م.خ.ک)
مؤسسه دولتی : واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد شده یا می شود و با داشتن استقلال حقوقی، بخشی از وظایف و اموری را که بر عهده یکی از قوای سه گانه و سایر مراجع قانونی می باشد انجام می دهد. کلیه سازمان هایی که در قانون اساسی نام برده شده است در حکم مؤسسه دولتی شناخته می شود. (ماده 2 ق.م.خ.ک)
مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی : واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از پنجاه درصد بودجه سالانه آن از محل منابع غیر دولتی تأمین می گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. (ماده 3 ق.. م. خ.ک)
شرکت دولتی : بنگاه اقتصادی است که به موجب قانون برای انجام قسمتی از تصدی های دولت به موجب سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی، ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری جزو وظایف دولت محسوب می گردد، ایجاد و بیش از پنجاه درصد سرمایه و سهام آن متعلق به دولت می باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری وزارت خانه ها، مؤسسات دولتی و شرکت های دولتی منفرداً یا مشترکاً ایجاد شده مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن منفرداً یا مشترکاً متعلق به واحدهای سازمانی فوق الذکر باشد شرکت دولتی است. (ماده 4 ق.م.خ.ک)
دستگاه اجرایی : کلیه وزارت خانه ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی، شرکت‌های دولتی و کلیه دستگاه هایی که شمول قانون بر آن ها، مستلزم ذکر و یا تصریح نام است: از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی، بانک ها و بیمه های دولتی، دستگاه اجرایی نامیده می شوند. (ماده 5 ق.م.خ.ک)
به موجب مواد 3 تا 5 قانون محاسبات عمومی مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی در گروه مؤسسات عمومی قرار می گیرند. مؤسسات دارای شخصیت حقوقی، می توانند به صورت مستقل معاملاتی انجام دهند و یا کمک و هدایایی از اشخاص قبول نمایند و یا برای حفظ حقوق و منافع خود به ظرفیت دولت یا اشخاص دیگر اقامه دعوا کنند و یا از دعاوی مطرح شده علیه خود دفاع کنند. مؤسسات عمومی دارای شخصیت حقوقی، مسؤل اعمال خود هستند و در صورت ورود زیان به دیگری، باید از اموال اختصاصی خود، که در واقع وثیقه کلی دیون و تعهدات آن هاست، خسارت را بپردازند.4
بحث دیگری که مطرح می شود نمایندگی سازمان عمومی است، یعنی سؤال این است که آیا شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی عمومی یک پیمان ساختمانی ببندد؟ باید بگوییم که پاسخ، طبق روش قضای کشور فرانسه، چنین است : اگر یک شخص حقیقی یا حقوقی، به نمایندگی و به حساب دولت یا یک سازمان دولتی، قراردادی را منعقد کند که سایر عناصر قرارداد دولتی را داشته باشد، چنین قرارداد و معامله ای با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، عقد قرارداد دولتی است. مانند آن یک شرکت پیمان کاری خصوصی دیگر، قراردادی با خصوصیاتی که در مورد قرارداد اداری مطرح است، منعقد کند. البته این مورد با خصوصیاتی که دولت یا شهرداری، به شخص حقیقی یا حقوقی، امتیاز یا مجوز اعطا می کند، متفاوت است، زیرا در مورد امتیاز یا مجوز، حالت نمایندگی وجود ندارد، بلکه این موضوع ها ایقاع یا عقد دولتی است. در خصوص دولتی یا عمومی بودن بعضی از سازمان ها به عنوان یکی از شروط اساسی و مهم پیمان های اداری و دولتی مشکلات و مبهمات عملی وجود دارد که در حقوق فرانسه دو رأی معروف توسط شورای دولتی صادر شده است که برخی مجامع حرفه ای را از مصادیق اشخاص حقوق عمومی شناخته است که به نظر می رسد در حقوق ایران نیز تکلیف برخی از مجامع حرفه ای و سازمان ها از جهت دولتی بودن مشخص نمی‌باشد.5
به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی اقدام به انعقاد معاملات دولتی نماید که در این صورت با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، معامله، دولتی محسوب می شود. بعضی از اساتید حقوق، نظیر: دکتر موتمنی معتقد است که امکان این نمایندگی با رعایت شروطی وجود دارد. از نظر ایشان :
«مأمور دولت نمی تواند برای انجام آن (وظیفه دولتی ) به دیگری وکالت دهد، یعنی تفویض اختیار کند، مگر این که قانون به صراحت چنین مسأله ای را پیش بینی کرده باشد». 6
گفتار دوم : هدف عمومی معاملات دولتی
عنصر هدف در معاملات دولتی ناشی از اندیشه مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم به خاطر ارائه خدمات عمومی می باشد. معاملات دولتی همانند سایر قراردادها نیستند که منعقد کننده آن دو طرف خصوصی داشته باشند. بلکه گویی طرف سومی در این معاملات، حضور نامرئی دارد و آن مردم کشور یا منطقه است که امضاء نماینده آن ها در ذیل قرارداد نیامده، اما نتایج واقعی قرارداد، مردم را تحت تأثیر قرار می دهد. زیرا به عنوان مثال، یک وظیفه مهم شهرداری یا دولت، این است که به مردم ارائه خدمت کند (خدمات عمومی). بنابراین معاملات دولتی، برای رفع نیازمندی های مشترک مردم یک کشور یا مردم یک منطقه از طریق ارائه خدمات عمومی به وجود می آیند. مانند خدمات مربوط به راه سازی، حمل و نقل عمومی داخل و خارج شهری (راه آهن). مفهوم هایی چون قدرت عمومی یا منفعت عمومی یا خدمات عمومی یا وجود پاره ای ابهامات که در حد مرز آن وجود دارد، هنوز از مفاهیم اساسی و مهم است، زیرا مفاهیم مزبور به مسأله تقسیم حقوق به عمومی و خصوصی مربوط می شود که به قول ریپر:«در هر جا که وظیفه مؤسسه و سازمانی انجام خدمات عمومی باشد، آن مؤسسه از اقتدارات دولت و امتیازات حقوق عمومی استفاده می کند».7 رأی 24 دسامبر 1952 شورای دولتی (دادگاه عالی اداری) مصر گویای آشکار ضابطه هدف عمومی در معاملات دولتی است، این رأی نیل به هدف عمومی را ممیز قرارداد اداری از غیر اداری می شناسد، هدفی که مطلق حق خاص هیچ کس به تنهایی نیست و معتقد است نیل به این هدف سبب می شود که دستگاه های دولتی و بلدی کشور بتوانند بر اجرای صحیح معاملات دولتی نظارت کنند یا شروط آن ها را تغییر دهند یا به تعهدات غیر مالی معامله بیفزایند یا برخی از این تعهدات را کاهش دهند یا حذف یا تعدیل کنند.8
گفتار سوم : پیروی معاملات دولتی از احکام خصوصی
لازمه تأمین هدف عمومی این است که معامله دولتی، احکام خاص خود را داشته باشد که آن را از احکام قراردادهای مدنی، تجاری و کار، متمایز می کند. این احکام، تحت عنوان قواعد «اقتداری، ترجیحی و حمایتی» مورد بحث قرار می گیرد. به این صورت که احکام خاصه حاکم بر رابطه قراردادی، اصطلاحاً احکام ترجیحی نامیده می شوند. این احکام، مربوط به اقتضای منافع عمومی، حاکمیت دولت و نظم عمومی جامعه می باشد که پاسدار خدمات عمومی می گردد. این احکام، جنبه آمره دارند و در واقع حافظ منافع عمومی هستند.
منظور از احکام مخصوص، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً سازمان های دولتی را نسبت ب

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق حل و فصل اختلافات، حل اختلاف، نظام حقوقی، حقوق عمومی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق قانون مدنی، حقوق عمومی، منافع عمومی، حقوق خصوصی