منابع و ماخذ تحقیق حقوق عمومی، فورس ماژور، منافع عمومی، حل و فصل اختلافات

دانلود پایان نامه ارشد

حالت نیز در حقوق عمومی امکان پذیر نیست، زیرا انجام آن پیمان کار خاص می خواهد و نیز اعتبار مخصوص به خود را می طلبد. در شرایط عمومی پیمان نیز، واگذاری کل پیمان ممنوع اعلام شده است و فقط در دستورالعمل راهنمای تهیه و تنظیم موافقت نامه پیمان داریم که اگر پیمان کار ناتوان شود و انجام موضوع پیمان از اراده اش خارج شود می توان نسبت به کل پیمان، تبدیل تعهد انجام داد.185
در حقوق عمومی هر یک از طرق سه گانه فوق غیرممکن است، زیرا :
متعهدله طی تشریفات مزایده و مناقصه به عنوان طرف پیمان انتخاب شده و فقط او صلاحیت انجام تعهد را دارد و نه دیگری که به تراضی قابل جایگزین باشد و تنها به استناد مواردی از شرایط عمومی پیمان که ذکر شد می توان انجام بخشی از موضوع معامله را به پیمان کار دیگر واگذار کرد.
شخص متعهد که بالاترین مقام یک وزارت خانه یا سازمان اداری است به اعتبار اختیارات اعطایی چنین صلاحیتی را کسب کرده و برخلاف حقوق خصوصی که دائن اختیار انتقال تعهد را به شخص ثالث با قراض (‌مضاربه یا مقارضه ) دارا می شود، در اینجا چنین اختیاری برای نماینده دستگاه دولتی وجود ندارد.
تبدیل تعهد به اعتبار دین و عوض کردن موضوع معامله از اختیارات نماینده دستگاه دولتی نیست و صرف انجام موضوع معامله از اختیارات نماینده دستگاه دولتی نیست و صرف انجام موضوع معامله ملاک عمل دستگاه دولتی است.
گفتار پنجم : تهاتر
در حقوق خصوصی تهاتر یکی از اسباب مهم سقوط تعهدات است که به محض آنکه دو دین در مقابل هم قرار گیرند با شرایط خاص خودش امکان پذیر می گردد.186
تهاتر به سه دسته تقسیم می شود :
تهاتر قهری187
تهاتر قراردادی یا اختیاری
تهاتر قضایی
انجام تهاتر در حقوق عمومی وجود ندارد و برای عدم امکان آن سه دلیل ذکر شده است :
بند اول : دلیل بودجه ای
« کلیه دریافت های دولت در حساب های خزانه داری کل متمرکز می شود و همه پرداخت ها در حدود اعتبارات مصوب به موجب قانون انجام می گیرد.»188
این اصل را « اصل کاملیت » یا « جامعیت بودجه » می نامند. که در حقوق عمومی تهاتر با توجه به این اصل، غیرممکن است چون هزینه‌ها باید از محل اعتبار خودش صرف شود و درآمدها نیز به محل خزانه واریز گردد.189
بند دوم : دلیل سیاسی
به خاطر اصل منع اعمال قدرت علیه دولت تهاتر امکان پذیر نیست، زیرا دولت به عنوان قدرت برتر، نماینده و مدافع منافع عمومی است و کسی نمی تواند علیه دولت اعمال قدرت یا گردن کشی کند و تهاتر مغایر با اصل حاکمیت دولت و ممنوعیت اعمال قدرت علیه دولت است.190
بند سوم : دلیل مالی
خزانه به پول نیاز دارد و تهاتر باعث می شود که در بعضی مواقع به خزانه پول واریز نشود و خزانه خالی بماند. پس دلیل مالی نیز یکی از مهمترین دلایل عدم امکان تهاتر در حقوق عمومی می باشد191 و تهاتر در ادارات دولتی جرم است. البته اگر در قرارداد پیش بینی شده باشد اشکالی ندارد و تنها در چارچوب قرارداد امکان پذیر است. (معاوضه، قرارداد و متعهده)192
گفتار ششم : مالکیت ما فی الذمه
جمع شدن دو عنوان داین و مدیون نسبت به یک تعهد در شخص واحد را « مالکیت ما فی الذمه » گویند که در این صورت اجرای تعهد ناممکن و بیهوده می شود، معنی خود را از دست می دهد، زیرا شخص نمی تواند از خود چیزی طلبکار باشد یا چیزی از خود بگیرد.193
امکان وقوع مالکیت ما فی الذمه در حقوق عمومی وجود ندارد، زیرا با فوت فرد چه متعهد شخصیت حقیقی یا شخصیت حقوقی داشته باشد، تأثیری در معامله، به این لحاظ که متعهد را بری الذمه نماید، نخواهد داشت
در مورادی که پیمان کار شخص حقیقی باشد و اجرای تعهد جنبه شخصی داشته باشد، یعنی قرارداد به اعتبار شخص پیمان کار منعقد گردیده باشد، فوت او سبب ساقط شدن قرارداد خواهد بود پس با فوت پیمان کار، قرارداد اداری پایان می یابد و ورثه متعهد متوفی بدون اجازه اداره حق ندارند جایگزین او شوند و به اجرای تعهدات وی بپردازند.194
اگر دستگاه دولتی خودش متعهد باشد و بعد بر اثر قانون، مالک آن شود به نوعی مالکیت ما فی الذمه رخ می‌دهد، مانند مصادره کردن یا ملی کردن این حالت در حقوق عمومی جنبه طبیعی ندارد و باید طبق قانون یا دستور قضایی باشد.195
گفتار هفتم : فورس ماژور
فورس ماژور یکی از عوامل و اسباب سقوط تعهدات است.196
فورس ماژور در حقوق عمومی به عنوان یکی از اسباب مهم سقوط تعهدات است. فورس ماژور عامل غیرقابل پیش بینی خارج از اراده فرد است.
در حقوق عمومی، اصل بر عدم سقوط و یا پایان قرارداد است و بستگی به مدت فورس ماژور یا قوه قاهره و اراده اداره دارد که اگر طولانی مدت شود امکان سقوط معامله را فراهم می آورد و اینکه دستگاه دولتی ادامه معامله را به مصلحت نداند و نخواهد که در این صورت نیز با حادثه قهری معامله ساقط می شود.197
بروز فورس ماژور یا موجب افزایش مدت پیمان ( قرارداد ) است یا فسخ و خاتمه آن.198
« اگر حوادث قهری رفع شود پس از رفع وضعیت چنانچه کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه لازم و میسر بداند، پیمان کار مکلف است که اجرای کارها را بی درنگ آغاز کند در این صورت تمدید مدت مناسبی برای اعاده کارها به وضع اولیه، از سوی پیمان کار پیشنهاد می شود که پس از رسیدگی و تأیید مهندس مشاور و تصویب کارفرما به پیمان کار ابلاغ می شود.
در نتیجه خود به خود مدت اولیه پیمان افزایش خواهد یافت. اما اگر کارفرما ادامه کار یا اعاده کارها به وضع اولیه را ضروری تشخیص ندهد یا اگر وضعیت قهری بیش از شش ماه ادامه یابد. طبق ماده 48 شرایط عمومی پیمان، پیمان را خاتمه داده و فسخ می نمایند.»199
پس با توجه به مطالب، فورس ماژور را می توان یکی از مهمترین عوامل سقوط تعهدات در حقوق عمومی دانست.
گفتار هشتم : فسخ
دامنه فسخ در حقوق عمومی گسترده است و موارد فسخ در قانون مدنی در حقوق عمومی و در معاملات دولتی نیز امکان پذیر است.200
اصطلاح حقوقی فسخ عبارت است از : پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث، بنابراین، فسخ را می توان یکی از اسباب سقوط تعهدات و قراردادها به شمار آورد.201
فسخ، عمل حقوقی یک طرفه‌ای است که نیاز به تراضی طرف مقابل ندارد و تنها باید مجوز قراردادی یا قانونی داشته باشد.202
هنگامی که در معامله ای برای یکی از طرفین حق فسخ پیش بینی می شود به این معنی است که دیگر نمی‌تواند تأثیری در این حق داشته باشد.
قراردادهای پیمان‌کاری از مهمترین و پرکاربردترین اشکال معاملات دولتی هستند که فسخ در آن‌ها به شروط ضمن عقد پیمان‌کاری مستند شده که طبق ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351 توسط سازمان برنامه و بودجه تهیه شده و در ماده 29 شرایط عمومی پیمان به آن اشاره شده است. در معاملات دولتی فسخ به دو علت اساسی متصور است :
بند اول : فسخ به علت مقتضیات اداری
« فسخ به علت مقتضیات اداری، یکی از موارد پایان یافتن قرارداد می باشد. این فسخ ناشی از تقدیم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری، به موجب آن، اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمان کار مرتکب تخلفی نشده باشد، قرارداد را فسخ نماید. موافقان این نظریه استدلال می کنند لزومی در درج این حق به صورت شرط در قرارداد نیست. زیرا این از اختیارات دولت و از قواعد آمره می باشد.»203
البته شایان ذکر است که در قوانین ایران این نظریه قابل استنباط نیست و پیش بینی نشده است.204
مهمترین عاملی که مجوز فسخ یک جانبه به علت مقتضیات اداری محسوب می شود، بحث منافع عمومی و مصالح اجتماعی است که دستگاه دولتی با انعقاد معاملات در پی تحقق آن است.
بند دوم : فسخ به علت تقصیرات پیمان کار
کارفرما ( دستگاه دولتی ) در صورت تحقق هر یک از موارد مذکوره در ماده ی 46 شرایط عمومی پیمان به استناد ماده 47 شرایط عمومی پیمان، می تواند پیمان را فسخ کند.
طبق ماده ی 46 شرایط عمومی پیمان :
الف. کارفرما می تواند در صورت تحقق هر یک از موارد زیر پیمان را طبق ماده 47 فسخ کند :
• تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه
• تأخیر در ارائه برنامه زمانی تفصیلی به مدت بیش از نصف مهلت تعیین شده برای تسلیم آن
• تأخیر در تجهیز کارگاه برای شروع عملیات موضوع پیمان
• تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتر است.
• تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن کار، با توجه به ماده 30
• تأخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان با توجه به ماده 30
• عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری موضوع ماده 43 و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما
• بدون سرپرست گذاشتن کارگاه یا تعطیل کردن کار
• عدم انجام دستور مهندس مشاور برای اصلاح کارهای انجام شده معیوب، طبق بند « د » ماده 32
• انحلال شرکت پیمان کار
• ورشکستگی پیمان کار…
• تأخیر بیش از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران طبق بند « د » ماده 17
• هر گاه ثابت شود که پیمان کار برای تحصیل پیمان یا اجرای آن به عوامل کارفرما حق العمل، پاداش یا هدایایی داده است، یا آن ها با واسطه های آن ها را در منافع خود سهیم کرده است.
ب. در صورت احراز موارد زیر، کارفرما پیمان را فسخ می کند.
• واگذاری پیمان به شخص ثالث
• پیمان کار مشمول ممنوعیت قانونی ماده 44 گردید، به استثنای حالت پیش بینی شده در بند « ب » آن، برای شمول ماده 48.
علاوه بر فسخ، انفساخ نیز یکی از عوامل سقوط تعهد است که آن را در ذیل عنوان فسخ مورد بررسی قرار می‌دهیم. انفساخ خیاری است که معلق به وجود شرایطی است که بعد از عقد و در جریان اجرای آن واقع می‌شود.205
در گفتار هفتم به انفساخ معامله بر اثر حوادث قهری به صورت جداگانه پرداختیم. در شرایط عمومی پیمان دو عامل دیگر برای انفساخ ذکر شده است :
2-1: انفساخ ناشی از تعلیق
تعلیق پیمان به موجب ماده 49 شرایط عمومی پیمان برای یک بار، آن هم حداکثر به مدت سه ماه می باشد، چنانچه مطابق بند « د » ماده 49، ادامه ی تعلیق بیش از سه ماه مورد موافقت پیمان کار قرار نگیرد، قرارداد پایان خواهد یافت و باید طبق ماده 48 شرایط عمومی پیمان عمل شود. که در این ماده به شرایط لازم برای خاتمه دادن پیمان پرداخته شده است.
2-2 : انفساخ ناشی از تغییر مقادیر کار
« جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آن ها نباید از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. اگر این مبلغ از حد تعیین شده بیشتر شود و پیمان کار با اتمام کار با نرخ پیمان موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می شود، ولی در صورتی که پیمان کار مایل به اتمام کار نباشد، پیمان طبق ماده 48 خاتمه داده می شود. »206

مبحث دوم : حل و فصل اختلافات معاملات دولتی نفت گاز و پتروشیمی
در ذیل به مراجع حل و فصل اختلافات ناشی از معاملات دولتی تاکید بر نفت گاز و پتروشیمی می پردازیم که عبارتند از : مرجع عام دادگستری، حل و فصل توافقی و داوری.
گفتار اول : مرجع عام دادگستری
« مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. »207
اگر در قرارداد مرجع خاصی برای حل و فصل اختلافات پیش بینی نشده باشد باید به دادگستری رجوع کرد.208
در قانون اساسی ایران قوه ی قضائیه موظف به رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات209 شده است و رسیدگی به اختلافات معاملات دولتی یکی از مهمترین مصادیق این وظیفه است.
طبق قواعد حقوقی، قانون اساسی بر تمام امور و شئون کشور حاکم است و از طرفی قوانین عادی نیز که با تشریفات خاص از طرف مجلس مقننه وضع می شود، از جمله قواعد حاکم بر دستگاه های دولتی هستند که این دستگاه ها باید از آن تبعیت کنند.
البته شایان ذکر است که اصول فوق، مانع از آن نیست که روش ها و مراجع دیگری برای رسیدگی بر اختلافات و به ویژه معاملات دولتی وجود نداشته باشد. در معاملات دولتی که جنبه حاکمیتی و مقتدرانه دولت و قدرت عمومی در آن بروز یافته است، در مرحله اول برای حل و فصل

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق شرکت سهامی، مجمع عمومی، نهادهای عمومی، انقلاب اسلامی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق قراردادهای اداری، حل و فصل اختلافات، حقوق عمومی، مقررات قانونی