منابع و ماخذ تحقیق حقوق خصوصی، سند الکترونیکی، اسناد الکترونیکی، سند رسمی

دانلود پایان نامه ارشد

بیشتر بر آموزه‌های اخلاقی تكیه دارد، تقویت شوند (گلادمن و همکاران، ترجمه سلیمان فدوی و محمدرضا ملکی، 1385، ص 126).

2-2-1-2. پیشینه قانونگذاری در مورد ثبت الکترونیکی
اكثر كشورهاى دنیا مفهوم ثبت الکترونیکی را وارد حقوق داخلى خود كرده و قوانین خاصى را درباره آن تصویب نموده‌اند.
در همین جا باید گفت كه متاسفانه، اساسی‌ترین مشكل حقوقى و عملى استفاده از مدارك الكترونیكى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشى از همین قوانین و مقررات است. تدوین كنندگان قوانین راجع به تجارت الكترونیكى و امضاى دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش كرده‌اند كه صدور هر نوع «گواهی» و «تصدیق» امضایى كه تایید آن به مفهوم پذیرش محتواى اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصدیق مدارك می‌باشد (فیضی چکاب، پیشین، ص 182) .
ظهور تکنولوژی دیجیتال در کنار حقوق خصوصی به خصوص حقوق قرارداها، مستلزم بررسی و تحلیل جدیدی می‌باشد. برای رفع چالش بین این دو دانش، حقوقدانان نمی‌توانند بدون کسب اطلاعات اساسی از این تکنولوژی مفاهیم حقوق خصوصی را در تجارت الکترونیک اعمال نمایند. آنچه مسلّم است، حقوق خصوصی اصول بنیادی مطمئن و قابل اعمال را ارائه می‌نماید و نباید اصول مزبور در تهیه و تنظیم قوانین نادیده گرفته شود.
قانونگذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الكترونیكى بدون نگاه به جنبه‌هاى شكلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با این اشكال اساسى روبروست كه نمی‌توان با پیش‌بینى كلیه ضوابط علمى و ایمن‌سازى سیستم‌هاى رایانه‌اى و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذناپذیرى امضا و مدارك الكترونیكى را تضمین نمود: هر روز روش نوینى در دانش الكترونیك و رایانه پدیدار می‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانونگذاران، قانون‌نویسان، هكرها، سارقان حرفه‌اى و كلاهبردارى اینترنتى دست یافته و بساط «بی‌اعتمادی» را كه مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الكترونیكى به شمار می‌آید، بگسترند (زارعی و هوشیاران، پیشین، صص 233-231) .
اشكال مهم دیگر قانونگذارى غیر تخصصى ـ حداقل در زمینه امضا و سابقه الكترونیكى ـ این است كه معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعى كه در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الكترنیكى ناشى می‌شود را بر دوش چه كسى می‌نهد. چنانچه امضای الكترونیك بخواهد همانند امضای دست‌نویس در مقام دعوا یا دفاع قابل استفاده باشد باید از یكسری شرایط امضای دستی مثل منحصر به فرد بودن، قدرت تعیین هویت و عدم امكان جعل توسط دیگران برخوردار باشد . قانون تجارت الكترونیكى از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح كشورها محسوب می‌شود. ادعاى عدم امكان انكار و تردید نسبت به داده‌پیام مطمئن و سوابق الكترونیكى مطمئن در ماده ۱۵ و ارایه راه‌حل منحصر «ادعاى جعلیت» یا «بی‌اعتبارى قانونی» آنها در واقع مقایسه این مدارك با اسناد رسمى و تكرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ كه اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار می‌آید؛ زیرا هیچ مرجع رسمى مسوولیت ارایه، بازرسى و كنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است (همان، ص 225.) .
ماده ۳۱ ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونیكى مقرر می‌دارد: «دفاتر خدمات صدور گواهی الكترونیكی واحدهایی هستند كه برای ارائه خدمات صدور امضای الكترونیكی در كشور تأسیس می‌شوند…» . این ماده نیز نمی‌تواند مستمسكى براى توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا كه، اولاً: صراحت ماده حكایت از آن دارد كه دفاتر مذكور تنها براى ارایه خدمات صدور امضاى الكترونیكى تاسیس می‌شوند و ثانیاً: عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و اینكه ماده مذكور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق.ت.ا و در باب جداگانه‌اى آمده است، مانع از پذیرش مدارك و امضاى الكترونیكى به آن وسعت كه مواد اخیر مقرر می‌دارند، نخواهد بود. بنابراین بحران غیر منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نیاز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمى یا هر مقام ذیصلاح قانونى براى گواهى و تصدیق مدارك الكترونیكى ـ آن گونه كه مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمریكا بوده ـ در كشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریعتر چاره‌اى اندیشید (السان، پیشین، ص 7).

فصل سوم: استفاده از ثبت الکترونیکی در اسناد رسمی

3-1. قواعد حاکم بر اسناد الکترونیکی
فناوری اطلاعات این امکان را فراهم آورده که بسیاری از مبادلات تجاری، داد و ستدها و ارائه خدمات از طریق اینترنت انجام شوند. گسترش این نوع از روابط معاملاتی و تجاری بین افراد با طرح برخی از مسائل حقوقی در زمینه قواعد حاکم بر روابط قراردادی افراد همراه بوده است. به رسمیت شناختن فناوریهای نوین ارتیاطی در تشکیل قراردادها، قابلیت انتساب اسناد الکترونیکی، نحوه پرداختهای الکترونیکی، وجود وبلاگهای شخصی، سایتهای سیاسی و شخصی و غیره در صورت صحت استناد آنها به اشخاص حقیقی یا حقوقی می‌تواند در محاکم به عنوان ادله در طرح دعوی محسوب شوند.

3-1-1. قواعد بنیادین ثبت سنتی
مطالعه در قانون ثبت و مقررات مرتبط، رویه قضایی و عملی و اصول حقوقی حاکم بر ارزش ادله اثبات دعوا، حکایت از آن دارد که اصول زیر در ثبت رسمی اسناد، آمره و غیر قابل عدول به شمار می‌آید:

3-1-1-1. تنظیم مطابق شرایط
مطابق با ماده 1287 قانون مدنی، برای رسمی محسوب شدن هر سند، به وجود سه شرطِ تنظیم توسط مأمور صالح، در حدود صلاحیت و طبق مقررات قانونی نیاز است و فقدان هرکدام از این شرایط، مانع از رسمی بودن سند و لذا منجر به آن خواهد بود که امتیازاتی که قانون برای اسناد رسمی در نظر گرفته است، شامل چنین سندی نباشد. روح ماده فوق و قانون ثبت بیانگر آن است که «مأمور صالح» را قانون تعیین می‌کند و نمی‌توان در قالب آیین‌نامه یا تصویب‌نامه به این امر اقدام کرد. زیرا، هرگونه دخل و تصرف در تعیین مصداق سند رسمی که به طور مستقیم با ارزش اثباتی آن ارتباط می‌یابد، به حکم منطق حقوقی باید با حکم صریح قانون و به شرط رعایت موارد فوق باشد. این عقیده به موجب ماده 70 قانون ثبت نیز تأیید می‌شود (قانون ثبت اسناد و املاک کشور، مصوب ۱۳۱۰/۱۲/۲۶ با اصلاحات و الحاقات بعدی). بنابراین، سندی که مطابق قوانین به ثبت نرسیده یا بدون یک یا تمام سه شرط فوق تنظیم شده باشد، به هیچ وجه رسمی نخواهد بود. اطلاق این حکم، ماده 15 قانون تجارت الكترونیك را نیز دربرمی‌گیرد و لذا ماده مذکور را باید، تا زمانی که سه شرط فوق در مورد سند الکترونیکی احراز نشود، مقرره‌ای متروک محسوب داشت» (السان، 1385، ص 128).

3-1-1-2. حضور نزد سردفتر
تا زمانی که وسیله مطمئن الکترونیکی برای تشخیص هویت کشف نشده و عملکرد صحیح آن به موجب قانون تأیید نشده باشد، حضور فیزیکی نزد سردفتر ضرورت داشته و جایگزینی برای آن وجود ندارد. الکترونیکی بودن تمام فرایند رابطه، مانع از ضروری بودن این شرط نیست. زیرا، سردفتر علاوه بر تشخیص هویت، باید وضعیت دماغی متقاضی یا طرف تنظیم سند را از حیث سلامتی و رضایت مورد بررسی قرار دهد. این شرط برای هر سند یا گواهی امضایی به طور جداگانه مورد نیاز است. زیرا، چه بسا شخص در خلال مدت دچار جنون شده یا تحت اکراه قرار گرفته باشد. بر همین اساس است که بند 3ـ16 از ماده(3) قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا، حضور متقاضی یا امضاکننده دیجیتالی را نزد سردفتر، به عنوان نخستین شرط امکان ثبت سند محسوب می‌دارد و در صورت فقدان آن، سردفتر را از ثبت الکترونیکی سند یا امضا منع می‌كند. چنانكه در گفتار بعد بررسی خواهد شد، ممکن است قید «فیزیکی» به دلیل پیشرفت افزارهای ارتباط الکترونیکی از شرط فوق حذف شود، اما باید شرایطی که در صورت «حضور» فیزیکی از حیث رابطه دوطرفه و امکان رو در رویی فراهم می‌آید، محقق باشد تا بتوان گفت که این شرط حاصل شده است. حال آنکه چنین شرطی از ماده 31 قانون تجارت الكترونیك و آیین‌نامه تنظیم شده برای آن استفاده نمی‌شود (قانون تجارت، 1393، ماده 31).
باید این نکته مهم را مورد توجه قرار داد که صرف گواهی «اصالت امضای الکترونیکی» مقرر در ماده 21 قانون تجارت الكترونیك، نباید به مفهوم «رسمی شدن امضای مذکور» تلقی شود. زیرا هیچ‌کس در این اصل تردید ندارد که امضای بدون متن فاقد اثر حقوقی است و اصالت امضا، تنها در صورتی اهمیت می‌یابد که به متن ضمیمه شده و در واقع مؤید مفاد آن باشد. لذا، برای تشخیص اصالت امضا، در هر زمان باید متن الکترونیکی پیوست آن نیز از حیث انتساب به امضاکننده مورد بررسی قرار گیرد و تشخیص اهلیت و رضایت چنین شخصی، جز از طریق حضور فیزیکی وی نزد سردفتر یا راه حل جایگزین مطمئن ـ که حداقل تاکنون در کشورمان ارایه نشده است ـ به عمل نمی‌آید.

3-1-1-3. تمامیت سند و امضا
ممکن است با استفاده از شیوه‌های مدرن و فنون الکترونیکی بتوان تشخیص داد که امضا یا گواهی الکترونیکی برای یا از سوی شخص معین در تاریخ مشخص صادر شده است؛ اما تصدیق وابستگی امضا و متن الکترونیکی از معضلاتی است که در ثبت سنتی وجود نداشته و تنها، الکترونیکی شدن مدارک آن را به وجود آورده است. به تعبیر دیگر، در نظام سنتی ثبت، به این دلیل که محتوا و امضای سند در یک یا چند برگ پیوسته به هم به عمل می‌آید، لذا تصور تجزیه سند از حیث متن و امضا نیز مطرح نمی‌شود. حال آنکه در سند الکترونیکی، امکان دارد، متن و امضا به اشخاص مختلفی تعلق داشته یا در فرض وحدت شخصی که امضا و متن منتسب به وی می‌باشد، این دو در زمانهای مختلفی تنظیم گردیده و به هم پیوست شده باشد (السان ، پیشین، ص 129).
بنابراین، اگرچه در بدو امر به نظر می‌رسد که این اشکال از قواعد بنیادین ثبت بیرون بوده و چالشی جدید به شمار می‌آید، با این همه از پاره‌ای مواد مقررات راجع به ثبت، از جمله ماده 19 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی و رویه ثبتی می‌توان دریافت که شرط رسمی بودن سند، انتساب بی‌تردید آن به شخص یا اشخاص متقاضی از طریق امضا و تمامیت سند و امضا می‌باشد. قید مهم تمامیت نیز آن است که امضا و متن باید در زمانی واحد تنظیم و انجام شده باشد. چراکه ممکن است از امضای الکترونیکی گواهی شده شخص که در گذشته صادر شده، برای سندی که بعدها تنظیم شده و وی هیچ رضایتی به مفاد آن نداشته، استفاده شود. چنانكه از توضیحات فوق به خوبی برداشت می‌شود، تنها راه برای رفع این اشکال، تمسک به قواعد سنتی ثبت و حضور نزد سردفتر است تا همزمان صدور مفاد سند از سوی شخص امضاکننده را با احراز اهلیت و رضایت وی، تأیید نماید. ارایه هرگونه راه حل مغایر موجب خواهد شد تا شرط «تنظیم به موجب قانون»، در مورد سند الکترونیکی، موجود نباشد و لذا آن مدرک فاقد مزایای سند رسمی تلقی شود (السان، 1385، ص 130).
با الکترونیکی شدن ثبت سند، اوصاف و ویژگی‌های مورد نیاز که در سند عادی و رسمی در قوانین و مقررات بیان شده از میان برداشته نمی‌شود. زیرا سند رسمی‌ الکترونیکی دارای تمام مزایای حمایتی و تضمینی مقرر برای سایر اسناد خواهد بود. مطابق ماده 6 ق.ت.ا.، هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، جز در موارد استثنایی و محدود، «داده پیام» در حکم نوشته است. و با توجه به ماده 8 قانون مذکور: «هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود، این امر با نگهداری و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز… امکان‌پذیر می‌باشد». و بر طبق قسمت اخیر ماده 9 همان قانون: «جایگزینی اسناد کاغذی به جای «داده پیام» اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت ». و سرانجام، ماده 12 این قانون به گونه‌ای تدوین یافته که هرگونه شک و شبهه‌ای را در باب اعتبار مدارک و اسناد الکترونیکی به صرف شکل و قالب الکترونیکی آنها مرتفع می‌سازد. این ماده مقرر می‌دارد: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «داده

پایان نامه
Previous Entries منابع و ماخذ تحقیق قانون نمونه، تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی، قانون تجارت الکترونیکی Next Entries منابع و ماخذ تحقیق ثبت اسناد، سند رسمی، اسناد و املاک، سند الکترونیکی