اين احاديث شناخته مي‌شود، آن است که شيخ طوسي، اين احاديث را حمل بر تقيه مي‌کند و ممکن است بتوان آن‌ها را اختصاص به نبي(ص) و ائمه‌ي اطهار دانست، به اين صورت که حکم آن را فقط در مورد ايشان جاري ساخته اند يا اين که زوج به زن وکالت در طلاق خودش داده است نه تخيير؛ کما اين که از بعضي از روايات، اين مطلب برداشت مي‌شود و يا اين که زوج بعد از تخيير زوجه، خودش، زوجه‌ي خود را طلاق دهد و يا اين که اين طلاق را در صورتي که زوجه، خودش را اختيار کند، حمل بر استحباب کنيم و احتمالات بسيار زياد ديگري را در اين باب مي‌توانيم بياوريم دائر بر اين که تخيير از سوي زوجه، صحيح و مجاز نيست.”327
در حدائق الناضره، در باب تخيير زوجه، آمده است که هيچ گونه مخالفتي بين علماي عامّه در صحت تخيير به معناي تفويض زوج در امر طلاق به زن و تخيير زوجه در اختيار خودش و قصد طلاق کردن، وجود ندارد؛ پس اگر زوجه خودش را اختيار کند، طلاق واقع خواهد شد و اين به منزله‌ي توکيل زن در طلاق خويش است و احتجاج کرده اند به آيه‌ي تخيير که بر پيامبر (ص) بعد از دوري از همسرانش، نازل شده است؛ وليکن اصحاب فقهاي اماميه در اين مسئله اختلاف کرده اند و جمعي از آن‌ها از جمله ابن جنيد و ابن أبي عقيل و سيد مرتضي و ظاهر قول شيخ صدوق، قائل به وقوع طلاق با تخيير شده‌اند؛ پس هنگامي که زن، خودش را اختيار کند و بعد از تخيير او از سوي زوج، علي الفور و با اجتماع شرايط از جمله بودن در طهر غير مواقعه و استماع دو شاهد، طلاق تحقق پيدا مي‌کند. ايشان در انتهاء مي‌گويد قول نزديک‌تر و صحيح‌تر ما همان قول مشهور است به خاطر وجوهي که به عبارت ذيل است:
1) به علّت اقتضاي قاعده‌ي منصوصي که اخبار وقوع تخيير و تفويض را بر تقيه حمل کردند و شيخ طوسي هم آن را حمل بر تقيه کرده است.
2) با عمل کردن به اخبار وقوع تخيير، طرح اخبار دال بر عدم اين امر هم لازم مي‌آيد و از قواعد مقرّره نزد فقهاء فهميده مي‌شود که اعمال دو دليل با هم در صورتي که امکانپذير باشد، بهتر از طرح کردن يک دسته از آن‌ها به صورت منحصر است.
3) برتري اخبار منع بالکل، از آن اخباري که دلالت بر عدم صحت تفويض نسبت به زنان مي‌کند و از احاديثي که با قرار دادن طلاق به دست زن مخالفت مي‌کند، بر مي‌آيد که اين مسئله مخالف سنّت پيامبر و شريعت محمد (ص) است؛ پس هر چه مخالف با اين سنّت و شريعت باشد، باطل قطعي و يقيني است و در بعضي از موارد حکم به بطلان نکاح داده‌اند. صاحب حدائق در ادامه مي‌گويد: کليه‌ي اخبار دائر بر عدم جواز نزد ما صحيح و معتبر است و ضعف در مورد آن‌ها، به سندهاي آن‌ها تعلق ندارد.328
آن چه از قول سيد مرتضي “در انتصار” بر مي‌آيد برخلاف اظهار نظر او در “رسائل شريف مرتضي” است. به نظر مي‌رسد ايشان در انتصار، به گونه‌اي هم آوا با قائلين عدم پذيرش تخيير شده است؛ چون ايشان در بابي تحت عنوان “النيه في الطلاق” آورده است که در طلاق، بايد نيت شخص متلّفظ وجود داشته باشد و هنگامي که نيت شخص طالق موجود نباشد در شريعت اسلامي نمي‌توان هيچ حکمي براي آن در نظر گرفت و به گونه‌اي طلاق و از جمله تخيير در طلاق را رد کرده است. از آن جايي که طلاق حکم شرعي است و اين حکم با ادله‌ي شرعيه ثابت مي‌شود و با توجّه به روايت نبوي (ص) که فرمودند: “الاعمال بالنّيات” بايد گفت که قدر متقين در طلاق، ايقاع آن از سوي واقع کننده يا همان زوج و دست کم توکيل از سوي زوج است و تخيير با اصول و احکام شرعي سازگاري ندارد. پس ايشان در “انتصار” به گونه‌اي از آن چه در “رسايل شريف مرتضي” گفته، فاصله گرفته و قائل به عدم پذيرش تخيير شده است.329
صاحب جواهر مي‌گويد: “اگر مرد به زن اختيار دهد و قصد تفويض طلاق به زوجه را داشته باشد و آن را در اختيار زن قرار دهد، پس اگر زوج را اختيار کند يا اين که ساکت شود، عرفاً مذموم و قبيح است چون هيچ حکمي در اين خصوص در بين ما وجود ندارد. آن چه مطابق قول مشهور از روايات خاصّه برداشت کرديم، اين است که طلاق، همراه با صيغه‌ي خاص انجام مي‌گيرد و اين که آن چه از عبارات فقهاي عامّه و خاصّه بر مي‌آيد، اين است که تخيير، از جمله طلاق‌هايي است که به شکل کنايي به وقوع مي‌پيوندد به گونه‌اي که در فقه عامه به طلاق کنايي معروف است نه صريح و هيچ گونه قِسم مستقلي در مقابل طلاق خُلعي و مبارات و لعان نيست. ظاهر قول فقهاء اين است که کنايه از اين که “خود را اختيار کن” و همچنين در جواب اين که “خود را اختيار کن” بگويد: “من مطلقه هستم”، هيچ گونه اشکالي در وقوع آن وجود ندارد، و آن هنگامي است که مباشرت در صيغه با اذن دادن، صورت پذيرد و به خاطر اذن صريح در اين امر جايز باشد؛ وليکن آن چه مورد بحث نزد ماست در خصوص اين کنايه و عدم آن است. احتمال دارد اين کنايه، نوعي تخيير زوج به زوجه با قصد طلاق باشد و مرجع آن، طلاق دادن از سوي زوج است، وليکن معلق بر اختيار شخص زوجه است و اين امر نزد عامّه مبني بر صحّت تخيير زوجه در طلاق به صورت کنايي و معلّق است؛ امّا اماميه مخالف با اين دو امر (تعليق- کنايي بودن) هستند و با جواز آن هم مخالف هستند و ممکن است بعضي از اصحاب اماميه استدلال کنند که اين طلاقِ کنايي، باطل است به خاطر آن که تعليق، فاسد است؛ در هر حال، قول اصح در اين خصوص، بطلان است که مهم‌ترين دليل آن، طلاقِ کنايي، است با اين قول که “خودت را اختيار کن” و آن چه از اخبار و روايات مستفيض و معتضد و فتاوي فقهاي متأخر و متقدم بر مي‌آيد، دلالت بر بطلان آن دارد. پوشيده نيست که تمامي اخبار، نشان دهنده‌ي عدم جواز توليت مزبور است، پس اشتراط آن بر زوجه صحيح نمي‌باشد. اين که مراد از تخيير، توليت باشد، صحيح نيست و اين که تخيير قِسْمي از توکيل و تفويض محسوب نمي‌شود و به دلالت نصوص، در اصل، فساد تخيير اولي است.
صاحب جواهر، قول جواز تخيير زوجه در طلاق را از اقوال نادره‌ي مهجوره دانسته و در راستاي قول مشهور ميان فقهاي اماميه ناظر بر عدم جواز تخيير زوجه در طلاق، به دلايلي استناد کرده که بدان اشاره مي‌کنيم:
1) اخباري که در تأييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده است، محمول بر تقيه است.
2) صحيحه‌ي حمران محمول به سببي غير از طلاق، مانند تدليس و عيب است و مربوط به موردي است که زن به علّتي مانند تدليس و عيب، حق فسخ نکاح را داشته باشد.”330
در شرح لمعه آمده است که “طلاق با تخيير زوجه بين طلاق و بقاء با قصد طلاق، واقع نمي‌شود”. اگر چه زوجه، در همان حال خود را اختيار کند، مطابق قول اصح طلاقي منعقد نمي‌شود؛ به خاطر آن چه از دلايلي که گذشت و قول امام صادق (ع) که مي‌فرمايد: “مردم کجا و خيار کجا، همانا اين امري است که اختصاص به شخص رسول ا… (ص) دارد.” و ابن جنيد قائل به وقوع طلاق با تخيير شده و به صحيحه‌ي حمران از امام باقر (ع) تمسّک جسته که مي‌فرمايند: “زوجه‌ي مخيره از زمان اختيار با غير طلاق، مطلقه‌ي بائنه مي‌شود” و تخيير را به سببي غير از طلاق مثل تدليس و عيب، حمل کرده است.”331
3- روايات و اخبار متعدّدي بر منع تخيير و تفويض طلاق به زوجه، دلالت دارند از جمله خبر عيسي بن القاسم از امام صادق (ع) و اخبار ديگري وارد شده است که بر منع توليت زنان در طلاق به طور کلّي دلالت دارند، هر چند که در آن‌ها سخني از تخيير به ميان نيامده است از جمله صحيحه‌ي ابن قيس از امام باقر (ع)؛ پس تخيير مطابق قول مشهور فقهاي اماميه جائز نبوده و هنگامي که زن پس از تخيير، نفس خود را اختيار کند، طلاق واقع نمي‌شود.332 همان طوري که گفتيم، صاحب جواهر معتقد است که بازشد عدم تخيير زوجه در طلاق به عدم صحت طلاق کنايي و معلق در فقه اماميه است، وليکن برخي نظر ايشان را خالي از اشکال ندانسته و معتقدند، اختلاف بين عامّه و خاصّه در بحث تفويض، قابل بازشد به اختلاف در طلاق کنايي و معلق نبوده است و بلکه مواردي از تفويض وجود دارد که نمي‌توان آن را مشمول يکي از اين دو نوع طلاق دانست؛ چنان که فقهاي عامّه گفته اند که تفويض ممکن است که با الفاظ صريح باشد مثل قول زوج به زوجه که “طلّقي نفسک”؛ پس در اين گونه موارد، طلاق نه کنايي است نه معلّق وليکن تفويض وجود دارد.333 در هر حال، هيچ گونه شکي نيست که در مذهب اماميه چه در قديم چه در زمان فعلي عدم تخيير، پذيرفته شده است؛ در مقابل، عامّه که قائل به جواز آن مي‌باشند، بين آن‌ها در مورد رجعي بودن يا بائن بودن اين نوع از طلاق، اختلاف نظر وجود دارد.
شيخ جعفر سبحاني در تقريرات خود در کتاب “نظام الطلاق” در خصوص تخيير زوجه مي‌گويد: قول مشهور، عدم وقوع طلاق است، به اين خاطر که:
1) شکي نيست که در وقوع طلاق، صيغه‌ي طلاق شرط است و آن زماني است که ساير شروط از قبيل قرار گرفتن زن در طهر غير مواقعه، حضور عدلين و شروطي که مشخصه‌ي صحت طلاقند، جمع شده باشند.
2) هنگامي که زوج از گفته‌اش که “أمرک بيدک” قصد توکيل زن در طلاقش را کند، بدون اين که ولايت و تفويضي به او داده باشد، اين با فرض صحت وکالت زن در طلاق، هنگامي که شرط مقارنت بين ايجاب و قبول باشد، صحيح خواهد بود.
3) اگر زن بعد از تخيير بگويد: “من مطلقه هستم” نزد کساني که وکالت زن در طلاق را تجويز مي‌کنند، مشکلي نيست.
4) همانا بحث در تخيير به صورت تفويض يا توکيل است که طلاق به يکي از صورت‌هاي زير واقع شود:
الف) نفس تخيير، طلاق تلقي شود.
ب) قول زن اين گونه باشد که: “خودم را به عنوان طلاق، اختيار کردم”.
ج) تخيير، طلاق محسوب شود هنگامي که قول زن به آن منضم شود که “خودم را اختيار کردم.” در آن شکي نيست که اهل سنّت، تخيير زوجه را طلاق محسوب مي‌کنند؛ چون آن‌ها طلاق با کنايه را هم تجويز مي‌کنند وليکن در خصوص صحت طلاق به صورت کنايي، رواياتي وجود دارد که آن را باطل دانسته و تفويض را مختص شخص رسول اکرم (ص) مي‌داند. شيخ جعفر سبحاني معتقد است که قول اکثريت فقهاي اماميه ناظر بر مقدم داشتن آن چه که دلالت بر عدم وقوع تخيير زوجه در طلاق مي‌کند، صحيح است چون اين قول، موافق با نصوص است که قائل به عدم جواز و حصرند و هيچ گونه تعارضي بين روايات نشان دهنده‌ي جواز و عدم جواز نيست و رواياتي هم تأکيد دارند که طلاق به صورت تفويض به زن، مخالف سنّت است مثل مرسله‌ي إبن بُکير. پس هنگامي که تخيير باطل است، چگونه طلاق با آن واقع مي‌شود؟ ايشان، قول شهيد ثاني را مبني بر ترجيح اخبار جواز تخيير با کثرت و صحّت و صراحت، قول عجيبي دانسته اند و قول مخالفين عامّه مبني بر ترجيح در باب تعارض را اين گونه رد مي‌کنند که استناد به روايات عدم تخيير، از نظر صحت از قوت بيشتري برخوردار است و طلاق در صورت تخيير، واقع نمي‌شود و آن چه دلالت بر جواز مي‌کند، حمل بر تقيه مي‌شود.334
شايسته است که در کنار پرداختن به ادله قائلين به جواز تخيير زوجه در طلاق که گروه اقليت را تشکيل مي‌دهند، به ادله قول مشهور در اين زمينه که همانا عدم پذيرش تخيير زوجه در طلاق است، بپردازيم؛ ادله‌ي اين گروه هم دسته رواياتي است که مؤيد قول مشهور است که به ذکر آن‌ها مي‌پردازيم.
1) در روايت موثقّي از عيص بن القاسم از امام صادق (ع) نقل شده است که از ايشان در مورد مردي که همسر خود را مخير گذاشته بود، سؤال کردم، آيا در اين صورت آن زن از مرد خود جدا خواهد شد؟ پس امام (ع) فرمودند: نه، همانا اين امري است که مخصوص حضرت رسول(ص) است که بدان، امر شدند؛ پس ايشان آن فعل را انجام دادند و اگر آن زنان، خودشان را اختيار مي‌کردند، حتماً طلاق مي‌گرفتند و اين قول خداوند عزّوجل است که فرمودند: “به همسرانت بگو اگر زندگي دنيوي و زينت آن را مي‌خواهيد، پس شما را رها کنم تا از آن به بهترين نحو، بهره بگيريد.”335
2) در الکافي در “باب الخيار” آمده است که از محمد بن مسلم نقل شده است که گفت: از امام باقر (ع) در مورد خيار سؤال کردم، پس ايشان فرمودند: منظورت چيست و چه مي‌گويي؟ همانا آن امري است که مختص شخص رسول ا… (ص) است.336
3) از محمد بن مسلم نقل شده است که در يک حديث موثقي گفت که از امام صادق (ع) شنيدم که ايشان فرمودند: از پدرم شنيدم که مي‌فرمود: همانا رسول ا… (ص) همسران
